15.4 verrekening en benadeling van derden

Ook is denkbaar dat anderen dan aandeelhouders en schuldeisers door verrekening van een vordering van een aandeelhouder met diens stortingsplicht worden benadeeld. Te denken valt onder meer aan degenen die een beperkt recht hebben op de door andere aandeelhouders gehouden aandelen. Hun recht is afgeleid van het aandeel en een verwatering van het aandelenbezit of een verwatering van de onderliggende intrinsieke waarde van de betreffende aandelen strekt in hun nadeel. In beginsel hebben zij geen directe actie tegen de vennootschap tenzij contractueel is bedongen dat de vennootschap zich van handelingen dient te onthouden die in het nadeel van de beperkt gerechtigde zouden kunnen zijn. Wel is de kring die artikel 2:8 BW bestrijkt ruimer dan de direct betrokkenen zoals de aandeelhouder. Ook certificaathouders met vergaderrecht, vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen behoren tot de groep die worden bestreken door de redelijkheid en billijkheid.1 Overigens wordt het bereik van de redelijkheid en billijkheid niet alleen door het Burgerlijk Wetboek maar ook door andere regelgeving bepaald, zoals de Wet op de ondernemingsraden.2 Dit brengt met zich dat bepaalde rechtshandelingen die in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid jegens partijen uit de ruimere kring kunnen worden vernietigd op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW.3 Betreft het een pandrecht dan zal in de financieringsdocumentatie meestal zijn bedongen dat de aandeelhouder zich dient te onthouden van die handelingen die het belang van de beperkt gerechtigde zouden kunnen schaden.

Bij vruchtgebruik is een zodanig beding minder gebruikelijk, maar niet ondenkbaar. Zou in het in 15.1 gegeven voorbeeld aandeelhouder A een pandrecht op zijn aandelen hebben verleend en zich hebben verbonden zich te onthouden van alle handelingen, waaronder het uitoefenen van zijn stemrecht, die ten nadele van de pandhouder kunnen zijn, dan kan zijn stem in de algemene vergadering tot instemming met verrekening4 strijdig zijn met hetgeen tussen hem en de pandhouder is overeengekomen maar zou de conversie zelf ook in strijd kunnen zijn met de redelijkheid en billijkheid. In gevallen waar het niet evident is of iets al dan niet strijdig is met hetgeen tussen pandgever en pandhouder is overeengekomen, kan het aanbeveling verdienen dat de aandeelhouder hierover in overleg treedt met de pandhouder. Niet altijd zal er tijd genoeg zijn om de uitkomst van dit overleg af te wachten. De pandgever kan hier voor een lastige keuze komen te staan: wegens spoedeisendheid, maar mogelijk in strijd met hetgeen tussen hem en de pandhouder is overeengekomen, instemmen met (stemmen voor) verrekening in de hoop dat hiermee onmiddellijk gevaar voor de vennootschap wordt afgewend, of het gesprek met de pandhouder openen, met het risico dat de daaruit voortvloeiende vertraging de vennootschap de das omdoet. Complicerende factor kan daarbij nog zijn dat het instemmen met verrekening een event of default onder de kredietdocumentatie kan zijn, waardoor het stemrecht overgaat op de pandhouder die daarmee de mogelijkheid kan krijgen het betreffende besluit tot emissie in te trekken. Opgemerkt kan nog worden dat het belang van de pandhouder op aandelen deels parallel zal lopen met dat van de aandeelhouder, maar daarmee niet samen hoeft te vallen. De pandhouder oefent zijn recht uit tot zekerheid voor de voldoening van zijn geldvorderingen en in dat opzicht zijn de waarde van de aandelen en het vermogen van de vennootschap aan haar financiële verplichtingen te voldoen voor hem vooral relevant.5 Deze zijn voor een aandeelhouder evenzeer relevant, maar zijn belang is breder. Zo kan een aandeelhouder ook strategische belangen hebben bij zijn aandeelhouderschap en met zijn aandelenbezit een waardecreatie op langere termijn beogen.

Voorts kan verrekening ten nadele zijn van degenen die zich voor de vennootschap hebben sterk gemaakt. Te denken valt aan degenen die zich borg hebben gesteld of hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden van de vennootschap. In die zin ligt hun belang in lijn met dat van de vennootschap en indirect in lijn met de belangen van haar crediteuren. Zo gezien zijn borgen en zij die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden van de vennootschap gebaat met alles dat het betalingsvermogen van de vennootschap bevordert. Hun belang vormt een factor in de afweging of verrekening al dan niet is toegestaan. Zou in het onder 15.1 gegeven voorbeeld een groepsvennootschap zich borg hebben gesteld voor de schulden van de vennootschap en zou deconfiture van de vennootschap ook het voortbestaan van de groepsvennootschap in gevaar brengen, met als gevolg ontslag van alle werknemers van de groepsvennootschap, dan weegt het voortbestaan van zowel de vennootschap als de groepsmaatschappij mee in de beoordeling van het arrangement als geheel. Het belang van aandeelhouder A moet daar dan mogelijk eerder voor wijken.

Voor derden die geen onderdeel van de door artikel 2:8 BW bestreken kring uitmaken staat in het algemeen geen andere mogelijkheid open dan het instellen van een vordering wegens onrechtmatige daad om de instemming van de vennootschap met verrekening die een ongerechtvaardigde inbreuk op hun belang vormt te bestrijden, tenzij een actie openstaat op basis van de voorwaarden van een met de vennootschap aangegane overeenkomst.6 Overigens staat onder omstandigheden de enquêteprocedure open voor derden.7 Van een organisatorische verwevenheid tussen de derde en de vennootschap die dusdanig is dat de derde een enquêteprocedure kan starten zal naar ik meen niet snel sprake zijn.