3.7.7.3.3 Vestiging van hypotheek ná beslag op vordering tot levering van de onroerende zaak

115. In het kader van beslag op een vordering tot levering van een onroerende zaak, zal - hoewel dat het onderwerp van deze paragraaf enigszins te buiten gaat - ter wille van de volledigheid, óók kort worden stilgestaan bij de vraag, hoe de juridische positie van de beslaglegger is, wanneer, ná het door hem gelegde derdenbeslag, de onroerende zaak nog met hypotheek wordt bezwaard. Bedacht moet immers worden dat de derde-beslagene, tot het tijdstip waarop het proces-verbaal van toewijzing overeenkomstig art. 525 lid 1 in de openbare registers is ingeschreven, de volle eigendom van de onroerende zaak heeft, zodat hij ook in staat is op die zaak hypotheek te vestigen. Aangezien geen beslag is gelegd op de onroerende zaak zélf, brengt ook art. 505 lid 2 geen enkele beperking van deze bevoegdheid met zich mee. Dit betekent bovendien dat tot voormeld tijdstip óók nog door schuldeisers van de derde op de onroerende zaak beslag gelegd kan worden. De problemen die daardoor ontstaan zullen in elk geval moeten zijn opgelost voordat de executoriale verkoop en levering van de onroerende zaak ingevolge het derdenbeslag kan plaatsvinden. De derde (verkoper) zal immers op grond van zijn rechtsverhouding tot de beslagdebiteur (koper) verplicht zijn de onroerende zaak vrij van hypotheken en beslagen te leveren. En dat zal helemaal onmogelijk zijn, wanneer de derde de onroerende zaak inmiddels aan een ander - (D) - heeft verkocht en geleverd.1 Hierna zal het verder alleen gaan om bezwaring met hypotheek nádat op de vordering tot levering beslag is gelegd.

Voor het geval de beslagdebiteur er niet in slaagt de derde-beslagene te bewegen om, in overleg met de hypotheekhouder, de inmiddels gevestigde hypotheek te doen doorhalen, rijst de vraag of de beslaglegger deze hypothecaire bezwaring op grond van art. 475h lid 1 zou kunnen negeren. Deze bepaling (waarover uitvoerig § 4.3.5.2) houdt in dat, voorzover hier van belang, een vervreemding of

Dat art. 475h lid 1 hier niet rechtstreeks van toepassing is, zal duidelijk zijn (zie daarover ook § 4.3.5.2.7, nr. 165): de door het beslag getroffen vordering tot levering van de onroerende zaak, is immers niet door hypotheek bezwaard, wat rechtens ook niet mogelijk zou zijn. In de geciteerde passage gaat het ook met name - maar niet uitsluitend - om vorderingen tot betaling van een geldsom, zodat 'bezwaring' daarvan ook zou moeten geschieden door vestiging van pandrecht daarop. Toch zou het niet onredelijk zijn om ook een ná het gelegde derdenbeslag op de onroerende zaak gevestigde hypotheek, onder de reikwijdte van art. 475h lid 1 te brengen. Zo'n extensieve of analogische uitleg en toepassing van deze bepaling, zou ook in overeenstemming met doel en strekking van art. 475h lid 1 zijn. Het probleem is echter dat degene die de hypotheek of eigendom van de zaak verkrijgt, in beginsel te goeder trouw is, en dus niet bekend is met de wanprestatie die (C) jegens (B) pleegt door de onroerende zaak te verhypothekeren of te leveren. Ruime toepassing van art. 475h lid 1 zou dan ook alleen aanvaardbaar zijn, wanneer de beslaglegger de mogelijkheid zou hebben zijn beslag op de voet van art. 3:17 lid 1 als Inschrijfbaar feit' in de openbare registers te doen inschrijven. Maar dat is - naar de letter genomen - niet mogelijk: ingevolge art. 3:17 lid 1 onder g komen voor inschrijving immers alleen in aanmerking

Met betrekking tot laatstgenoemde bepaling zou een uitleg, die veel ruimer is dan de wetgever voor ogen heeft gestaan, in beginsel eveneens pleitbaar zijn. Inschrijfbaar is immers wél een conservatoir beslag (art. 730) dat is gelegd op een onroerende zaak en dat strekt tot bewaring van het recht op levering er van:2 Het is dan niet zo'n grote stap om óók het verhaalsbeslag dat is gelegd op de vordering tot levering van die onroerende zaak (of een ander registergoed) inschrijfbaar te achten. Daarmee zou dan voorkomen worden dat degene, die ná het beslag een hypotheek verkrijgt op de onroerende zaak (dan wel aan wie de zaak wordt geleverd), zich met vrucht op onbekendheid met het op de vordering tot levering ervan gelegde beslag kan beroepen. Dan is er ook geen bezwaar meer tegen dat de beslaglegger dat hypotheek- of eigendomsrecht op grond van art. 475h lid 1 negeert. De wetgever heeft een en ander echter uitdrukkelijk niet gewild3, zodat hier eigenlijk geen ruimte is voor al te vrijmoedige rechtsvinding.

116. Daarin zal wellicht in zoverre enige verandering komen dat in 1993 een wetsvoorstel is ingediend tot aanvulling van (o.a.) Titel 7.1 (koop en ruil).4 Het voorgestelde art. 7:3 voorziet in de mogelijkheid tot inschrijving door de koper van de koop van een registergoed. Dit systeem wordt ook wel als 'Vormerkung' aangeduid. Ingevolge art. 7:3 lid 3 aanhef en onder d kan tegen de koper wiens koop is ingeschreven

niet worden ingeroepen. Ingevolge het derde lid, aanhef en onder f, geldt hetzelfde voor een gelegd

Deze bepaling heeft het oog op een door een schuldeiser van de verkoper op het gekochte registergoed gelegd beslag. Hoewel ook in deze regeling5 geen rekening is gehouden met de belangen van een schuldeiser, die ten laste van de koper derdenbeslag heeft gelegd op diens vordering tot levering van de gekochte onroerende zaak, lijkt art. 7:3 toch iets meer bescherming te bieden dan de hiervoor (nr. 115) gesuggereerde mogelijkheden. Aanvaard zal daarvoor echter wél moeten worden dat, wanneer de koper/beslagdebiteur de koopakte - die voorzien moet zijn van een notariële verklaring (art. 7:3 lid 6) - niet reeds zelf vóór dan wel ná het op de vordering tot levering gelegde beslag heeft doen inschrijven in de registers, de beslaglegger bevoegd is om dat namens hem te doen. De zelfstandige uitoefening door de beslaglegger van dat wilsrecht, lijkt echter niet onaanvaardbaar. Op deze wijze zou de regeling van de 'Vormerkung' van art. 7:3 belangrijke bescherming kunnen bieden aan de schuldeiser, die derdenbeslag heeft gelegd op de vordering tot levering van het registergoed tegen vervreemding of bezwaring door de verkoper/derde-beslagene van dat goed.

Deze bescherming duurt overigens maar zes maanden, aangezien inschrijving van de koop - volgens art. 7:3 lid 4 -

Indien deze situatie zich voordoet tijdens het derdenbeslag, dan wel op het moment dat dit wordt gelegd, zal een reeds plaatsgevonden hebbende vervreemding of bezwaring zonder meer aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen. Veel mogelijkheden om dit alsnog ongedaan gemaakt te krijgen, staan de beslaglegger dan niet ten dienste, ook omdat hij geen schuldeiser van de derde-beslagene is. Reeds op die grond zal een beroep op de Pauliana (art. 3:45) - strekkend tot vernietiging van de vervreemding of bezwaring - gedaan jegens de derde-beslagene én de nieuwe eigenaar of hypotheekhouder, niet mogelijk zijn. Indien echter bewezen zou kunnen worden dat de derde-beslagene heeft gehandeld met het de opzet zo het verhaalsrecht van de beslaglegger te frustreren, is nog denkbaar dat hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte verhaalsschade. Maar dat zal niet eenvoudig te bewijzen zijn.