VII.2.4.c De wijze van toepasbaarheid

Ik keer terug naar art. 2:337 BW. Bij de invoering van de geschillenregeling ging de wetgever er vanuit dat arbitrage voor geschillen die anders met de wettelijke uitstotings- en uittredingsprocedure beslecht moesten worden, mogelijk was. Een arbitragebeding was derhalve een eigen regeling als bedoeld in art. 2:337 BW. Is arbitrage geschikt voor de geschillen tussen aandeelhouders, die na tussenkomst van een scheidsman leiden tot de gedwongen overdracht van de aandelen en de gedwongen betaling van de prijs? De antwoorden luidden in de literatuur uiteenlopend.

Sanders en Van den Berg vonden de toepassing van de geschillenregeling in arbitrage 'problematisch'. Een overeenkomst tot arbitrage zou niet voorzien in de overdracht, omdat een arbiter een aandeelhouder die geen partij was, niet kon dwingen de aandelen over te nemen.1 De aandelenoverdracht op grond van een arbitraal vonnis stuitte volgens Sanders op 'onoverkomelijke bezwaren', maar hij gaf niet aan welke bezwaren hij bedoelde.2 Slagter poneerde eerst de ongemotiveerde stelling dat een arbiter nimmer tot dezelfde uitspraak als een overheidsrechter kon komen, maar oordeelde later dat arbitrage `bevoegdelijk' kon plaatsvinden.3 Leijten en Kroeze hadden aarzelingen.4

De blokkeringsregeling is een eventuele belemmering voor de toepassing van de geschillenregeling in arbitrage. Een statutaire aanbieding sregeling vormt een hindernis indien de ander aan wie moet worden aangeboden (zie art. 2:195 BW) geen partij is bij de arbitrageprocedure.5 Honée zag echter geen complicaties. Hij onderscheidde twee fasen in de geschillenregeling. Na de beoordeling van de vordering kwam de uitvoering van een toewijzend vonnis. Het arbitraal vonnis kon volgens de geschillenregeling ten uitvoering gelegd worden. De vennootschap was als wettelijk vertegenwoordiger (art. 2:341 lid 2 BW) voor de uitvoering verantwoordelijk. Het vonnis moest volgens Honée enkel worden betekend aan de vennootschap. Deze bood dan namens de gedaagde de aandelen conform de statutaire aanbiedingsregeling aan. Hij ging er hierbij wel van uit dat alle aandeelhouders in de praktijk gebonden waren aan het arbitragebeding. Was dit niet het geval, dan konden de aandeelhouders zich op grond van art. 1045 Rv voegen.6

Van den Ingh reageerde negatief op de stellingname van Honée. Hij vond dat de voegingsbepaling van art. 2:341 lid 1 BW ruimer van opzet was dan art. 1045 Rv.7 Bovendien betwijfelde Van den Ingh of de aandeelhouders die buiten het geschil stonden, gebonden waren aan de prijs die de arbiter had vastgesteld.8 De blokkeringsregeling was volgens hem wél een struikelblok.9 De door een arbiter bepaalde prijs was niet een op de voet van art. 2:195 (lid 5) BW vastgestelde prijs. Omdat deze bepaling ex art. 2:25 BW van dwingend recht was, kon en mocht zo'n inbreuk volgens Van den Ingh niet. In zijn naschrift bestreed Honée weer de visie van Van den Ingh. De dwingendrechtelijke regeling van art. 2:195 lid 5 BW was niet een beperking van de arbitrabiliteit in de zin van art. 1020 lid 3 Rv.10

Ik kan mij deels vinden in de kritiek van Van den Ingh. De dwingendrechtelijkheid van de blokkeringsregeling mag niet in de weg staan aan de arbitrabiliteit van de overdracht, de regeling moet wel worden geëerbiedigd. Naleving van de blokkeringsregeling is dus ook in een arbitrage geboden. De afspraken van partijen kunnen niet leiden tot het terzijde schuiven van een dwingendwettelijke bepaling. De naleving kan eenvoudig worden bereikt indien alle betrokkenen partij zijn bij de arbitrageovereenkomst. In de Flex-BV doet zich de pijn overigens minder gevoelen, omdat de blokkeringsregeling ex art. 195 Wv Flex-BV facultatief wordt.

Ik ben van mening dat de gedwongen overdracht en overname van aandelen op grond van een arbitraal vonnis onder bepaalde voorwaarden (die met name zien op de blokkeringsregeling) mogelijk is.11 Dit beding kan een eigen geschillenregeling behelzen, maar ook delen van de wettelijke regeling tot uitgangspunt nemen. De toepasbaarheid van de hele wettelijke geschillenregeling, waarbij de uitstoting of de uittreding als inzet van de arbitrageprocedure geldt, is eveneens denkbaar. Het arbitragebeding kan in een aandeelhoudersovereenkomst of in de statuten zijn opgenomen. Een statutaire arbitragebepaling wordt ingevolge art. 1020 lid 5 Rv gezien als een overeenkomst tot arbitrage in de zin van lid 1 van art. 1020 Rv.12

Hoe dit ook zij, Sanders schreef in 2006 dat hem geen statutair arbitragebeding bekend was. Ook jurisprudentie ontbrak.13 Gezien het feit dat in de praktijk blijkbaar erg weinig gebruik wordt gemaakt van de opening die art. 2:337 BW biedt, lijkt het mij een goede zaak dat de verwijzing naar een eventuele eigen regeling in de wet staat en blijft staan.

De aandeelhouder is in beginsel gebonden aan een in de statuten opgenomen arbitraal beding. In navolging van Kroeze meen ik dat een statutair derdenbeding om toekomstige aandeelhouders te binden aan zo'n bepaling, niet vereist is.14 De vraag is of hiermee voor iedere aandeelhouder de weg naar de gewone burgerlijke rechter is afgesneden. Het ius de non evocando van art. 17 Gw (niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent), geldt ook voor statutaire bedingen. Dit recht komt tot uitdrukking in de regel van art. 1021 Rv, waaruit volgt dat de aandeelhouder de overeenkomst tot arbitrage uitdrukkelijk of stilzwijgend moet aanvaarden. Wanneer is sprake van de aanvaarding van een aandeelhouder van een statutair arbitragebeding?

Ik onderscheid drie situaties. De eerste is die waarbij het beding al vanaf de oprichting in de statuten is opgenomen. De aandeelhouders (vaak tevens de oprichters) zijn aan het beding gebonden. Ook de aandeelhouders die niet van het beding wisten, maar niettemin deelnemen in het kapitaal, hebben ingestemd met de statutaire bepaling. Zij kunnen immers op eenvoudige wijze kennis nemen van de statuten. Kan een aandeelhouder zich niet vinden in de statutaire regel dat de geschillen in arbitrage worden beslecht, dan staat het hem vrij geen aandeelhouder te worden. Met andere woorden, de aandeelhouder weet of kan weten in welke vennootschap hij aandelen neemt. Dit geldt niet alleen voor een statutair arbitragebeding dat vanaf de oprichting voor iedere aandeelhouder geldt, maar ook voor de aandeelhouder die tijdens de rit instapt. Ook hij kan de statuten bekijken. Deze tweede situatie leidt tot hetzelfde gevolg als de eerste: iedere aandeelhouder, bestaand of nieuw, is gebonden aan het in de statuten vervatte beding.

De zaak ligt anders in het derde geval, waarin het arbitragebeding eerst door een wijziging van de statuten is ingevoerd. Ik meen dat slechts de aandeelhouder die voor de statutenwijziging stemde, de overeenkomst tot arbitrage aanvaardt en derhalve gebonden is. De tegenstemmende aandeelhouder is echter niet aan de statutenwijziging gebonden. Ik bepleit dus dezelfde wijze van gebondenheid als voor een in art. 2:81/192 BW bedoelde in de statuten opgenomen verplichting, zie § VII.2.3. Met de tegenstem heeft de aandeelhouder te kennen geven dat het zijn wil is om naar de hem toekomende rechter te kunnen stappen.15