Rb. Noord-Holland, 15-01-2020, nr. HAA 16/2663, nr. HAA 16/2664

Eiseres heeft over het vierde kwartaal van 2013 op 30 januari 2014 € 388.495 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Over het eerste kwartaal van 2014 heeft zij op 30 april 2014 € 336.294 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Tegen deze voldoeningen heeft eiseres bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft de bezwaren bij uitspraken op bezwaar afgewezen.

Eiseres heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De zaak met kenmerknummer 16/2663 heeft betrekking op het eerste kwartaal van 2014. De zaak met kenmerknummer 16/2664 heeft betrekking op het vierde kwartaal van 2013.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Partijen hebben op verzoek van de rechtbank schriftelijk gereageerd op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, en ook op de uitspraak van de rechtbank van 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1720.

Verweerder heeft op 8 mei 2019 een nader stuk ingediend. Eiseres heeft op 22 november 2019 een nader stuk ingediend. Van beide stukken is een afschrift naar de wederpartij verzonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2019 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door haar gemachtigden en [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.L. Stoelinga en N. van Duijn.

Feiten

1. Eiseres is ondernemer voor de omzetbelasting en is een ondernemingspensioenfonds van het [C] ( [C] ). Haar hoofdactiviteit is het verzekeren van de oudedagsvoorziening van (voormalige) werknemers van het [C] . Volgens haar statuten stelt zij zich ten doel middelen bijeenbrengen voor het verlenen of doen verlenen van pensioenen aan werknemers of voormalige werknemers en aan hun nagelaten betrekkingen, een en ander overeenkomstig de bepalingen van de statuten en de reglementen van het fonds.

2. Eiseres belegt in verschillende soorten beleggingen (aandelen, obligaties, indirect vastgoed). Daarnaast voert zij onder meer een aantal collectieve pensioenregelingen uit. Dit zijn zogenoemde middelloonregelingen. Het pensioen wordt opgebouwd over het gemiddelde salaris gedurende de diensttijd. Er is een ouderdomspensioen, een partnerpensioen en een wezenpensioen. De totale premie (werkgevers- en werknemersbijdrage) is gemaximaliseerd op 20 percent van de loonsom. De hoogte van de pensioenpremie is gebaseerd op een CAO welke van toepassing is op alle werknemers.

3. Eiseres neemt prestaties af van een aantal in andere EU-landen gevestigde dienstverleners. Het betreft zogenoemd fiduciair beheer, vermogensbeheer en overige dienstverlening.

4. [D] ( [D] ) verricht het fiduciaire beheer, tegen een vergoeding die bestaat uit een vast en een variabel deel. Ter zake hebben [D] en eiseres een Risk Advisory And Investment Management Agreement gesloten.

5. Acht dienstverleners verrichten het vermogensbeheer. Dit zijn [E] LTD; [F] Limited; [G] Limited; [H] Limited; [I] , [J] ; [K] Limited; [L] en [M] LTD. Zij beleggen een deel van het vermogen van eiseres overeenkomstig haar beleggingsrichtlijnen en zij zijn gemachtigd door eiseres om beheerswerkzaamheden te verrichten. Periodiek verstrekken zij rapportages aan [D] .

6. De overige dienstverlening betreft informatieverstrekking over financiële markten en verantwoord beleggen, strategisch beleggingsadvies en indirect vastgoed beleggingsadvies. De dienstverrichters zijn [N] , [O] Inc., [P] , [Q] en [R] .

7. Eiseres heeft overeenkomstig artikel 12, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) over de tijdvakken in geschil de vergoedingen ter zake van de in 3 genoemde diensten in haar aangiften verwerkt en de daarover verschuldigde omzetbelasting (de verlegde btw) op aangifte aangegeven en voldaan. De verlegde btw heeft zij gedeeltelijk als voorbelasting in aftrek gebracht. Over het vierde kwartaal van 2013 heeft eiseres als verlegde btw € 602.948 aangegeven en daarvan 24,15 percent, zijnde € 145.612, als voorbelasting in aftrek gebracht. Over het eerste kwartaal van 2014 heeft eiseres als verlegde btw € 468.267 aangegeven en daarvan 24,15 percent, zijnde € 113.086, als voorbelasting in aftrek gebracht.

8. Tegen de twee in geschil zijnde voldoeningen is bezwaar gemaakt. Bij brieven van 16 februari 2015 heeft verweerder aan de toenmalige gemachtigde van eiseres geschreven dat die bezwaren worden afgewezen en dat de formele uitspraken op bezwaar nog zullen worden toegezonden. Bij brieven van 25 maart 2016 schrijft verweerder dat de formele beschikkingen ten aanzien van onder meer de voldoeningen over de thans in geschil zijnde perioden niet op voorgeschreven wijze zijn bekendgemaakt. Met dezelfde dagtekening zijn aan de gemachtigde van eiseres brieven toegezonden met daarop ‘kennisgeving uitspraak op bezwaar’ betreffende onder meer deze kwartalen.

1. is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB, voor het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens, van toepassing op de door eiseres afgenomen in 3 genoemde diensten? Daarbij is in geschil of het beleggingsrisico in eiseres door de pensioendeelnemers wordt gedragen en of de overige dienstverlening beheer is als bedoeld in de bepaling.

2. is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter k, van de Wet OB, voor handelingen inzake verzekeringen, van toepassing op het door eiseres afgenomen fiduciaire beheer en de diensten door de vermogensbeheerders?

3. is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten tweede, van de Wet OB, voor bemiddeling inzake effecten, van toepassing op de door eiseres van [D] afgenomen diensten?

4. dient een deel, te weten 60 percent, van de vergoeding die [D] voor het fiduciaire beheer in rekening brengt, te worden vrijgesteld gelet op de regeling getroffen tussen de Nederlandse Vereniging van Banken en de Belastingdienst over de btw-behandeling van ‘all-in-fees’ voor vermogensbeheer van particuliere beleggers?

10. Eiseres beantwoordt de voormelde vragen in positieve zin. Zij concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en teruggaaf van omzetbelasting. Verweerder beantwoordt de voornoemde vragen in negatieve zin. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

11. Tussen partijen is niet in geschil dat als het gelijk voor wat betreft de eerste vraag aan de zijde van eiseres is, zij recht heeft op een teruggaaf over het vierde kwartaal van 2013 van € 457.336 en over het eerste kwartaal van 2014 van € 355.181. Indien dat het geval is louter voor het fiduciaire beheer en het vermogensbeheer dan heeft zij recht op een teruggaaf over het vierde kwartaal van 2013 van € 400.449 en over het eerste kwartaal van 2014 van € 292.211. Indien het gelijk voor wat betreft de tweede vraag aan de zijde van eiseres is, heeft zij (ook) recht op een teruggaaf over het vierde kwartaal van 2013 van

€ 400.449 en over het eerste kwartaal van 2014 van € 292.211. Indien het gelijk voor wat betreft de derde vraag aan de zijde van eiseres is, heeft zij recht op een teruggaaf over het vierde kwartaal van 2013 van € 175.916 en over het eerste kwartaal van 2014 van € 78.961.

Indien het gelijk voor wat betreft de vierde vraag aan de zijde van eiseres is, heeft zij recht op een teruggaaf over het vierde kwartaal van 2013 van € 105.550 en over het eerste kwartaal van 2014 van € 47.377.

12. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat de vergoeding betaald voor diensten afgenomen van [D] geheel toegerekend kan worden aan het fiduciair vermogensbeheer, alsmede dat het standpunt ten aanzien van de van [R] afgenomen diensten zoals vermeld in de pleitnota wordt ingetrokken. Verweerder heeft verklaard dat in het geval recht bestaat op een teruggaaf die meer bedraagt dan hetgeen op aangifte is voldaan, alsnog ambtshalve tot verlening van die teruggaaf wordt overgegaan. Voor hetgeen verder is verklaard, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

Ontvankelijkheid beroepen

13. De rechtbank gaat er, gelet op de gang van zaken met betrekking tot de bekendmaking van de uitspraken op bezwaar, van uit dat de termijn om in beroep te komen is aangevangen op 26 maart 2016. De beroepen zijn binnengekomen op 6 mei 2016. Ze zijn dus tijdig ingediend.

Beoordeling van het geschil

Juridisch kader

14. Artikel 11, eerste lid, van de Wet OB luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

(…)

i. de volgende leveringen en diensten:

(…)

2° de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen;

3° het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens;

(…)

k. handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;”

15. Voornoemde bepalingen uit de Wet OB dienen in overeenstemming met de daarop betrekking hebbende delen van artikel 135 van de Btw-richtlijn te worden uitgelegd. Dit artikel, voor zover van belang, luidt als volgt:

“1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:

a. a) handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;

(…)

f) handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van documenten die goederen vertegenwoordigen en van de in artikel 16, lid 2, bedoelde rechten of effecten;

g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten;”

16. Naar vaste jurisprudentie rust de bewijslast ter zake van de toepassing van de vrijstellingen voor de omzetbelasting op degene die zich daarop beroept. Verder dienen deze vrijstellingen, als uitzonderingen op de hoofdregel, strikt te worden uitgelegd.

Vrijstelling voor beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens

17. Eiseres stelt dat het beleggingsrisico voor wat betreft de resultaten van eiseres door de pensioendeelnemers wordt gedragen. In dit verband doet zij een beroep op diverse arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) en de conclusie van Advocaat-Generaal Ettema van 23 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:91. De geldende pensioenregelingen zijn geen ‘defined benefit’ of ‘defined contribution’ regelingen. De pensioenuitkeringen zijn afhankelijk van de beleggingsresultaten. Indexatie wordt gefinancierd uit toekomstige premies en overrendementen, zonder dat er een reservering voor indexatie plaatsvindt. Door de daling van de rentestand zijn de pensioenverplichtingen van eiseres sterk toegenomen in waarde. De beleggingsopbrengsten zijn daarvoor niet toereikend gebleken, zodat sprake is van een dekkingstekort. De werkgever heeft verklaard dat hij geen directe financiële bijdrage voor het herstel zal aanleveren en hij kan daartoe ook niet worden verplicht. Sinds 2008 worden de pensioenen niet meer geïndexeerd. Ook is de pensioenopbouw van actieve werknemers omlaag gegaan door de ontoereikende dekkingsgraad. Anders dan in de zaken waarover de Hoge Raad en de rechtbank zich al hebben uitgelaten, is dus het negatieve risico voor de deelnemers in eiseres al veel prominenter naar voren gekomen. Er is nog niet overgegaan tot het daadwerkelijk korten op de pensioenen, alleen omdat de Minister van Sociale Zaken de pensioenfondsen meer tijd heeft gegeven. Dit alles leidt tot de conclusie dat de pensioendeelnemers het beleggingsrisico lopen. En dus wordt in concurrentie getreden met een instelling voor collectieve beleggingen (icbe). Verder zijn alle door eiseres afgenomen diensten zoals genoemd in 3 beheersdiensten, aldus eiseres.

18. Verweerder stelt dat de hoogte van het pensioen voor oud-werknemers van het [C] afhankelijk is van het salaris en het aantal dienstjaren, en dus niet van de betaalde premies en het rendement op de beleggingen. De pensioenregeling is vergelijkbaar met een ‘defined benefit’ regeling. De positieve beleggingsresultaten in de jaren 2009 tot en met 2012 hebben ook niet tot hogere pensioenen geleid. Het risico is een afgeleid risico en daarmee te indirect. Dit betekent dat het geen gemeenschappelijk beleggingsfonds is en ook niet dermate vergelijkbaar daarmee is dat daarmee in concurrentie wordt getreden. Verder vormt de overige dienstverlening geen beheer. Ze zijn niet kenmerkend en essentieel voor het beheer van een collectief bijeengebracht vermogen, aldus verweerder.

19. Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen (zie HvJ EU 9 december 2015, fiscale Eenheid X N.V. c.s., ECLI:EU:C:2015:801, punten 32 tot en met 34 en punten 36 en 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Icbe’s zijn volgens die rechtspraak in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen (zie het arrest X, punten 47 en 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

20. In dat verband heeft het HvJ EU geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ EU ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (zie HvJ EU

13 maart 2014, ATP PensionService A/S, ECLI:EU:C:2014:139, punten 51 en 59).

21. Niet in geschil is dat eiseres geen beleggingsfonds is in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, van de Wet OB, en ook geen icbe is. Gelet op de hiervoor aangehaalde arresten van het HvJ EU dient eiseres als pensioenfonds aan de volgende vier criteria te voldoen om desalniettemin op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB te kunnen worden vrijgesteld van omzetbelasting: (1) eiseres wordt gefinancierd door de pensioenontvangers, (2) het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding (3) het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds en (4) eiseres is aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen.

22. Niet in geschil is dat aan het eerste, tweede en vierde criterium is voldaan. De rechtbank komt dus toe aan de beoordeling van de vraag of aan het derde criterium is voldaan: wordt het beleggingsrisico gedragen door de leden van het pensioenfonds en is de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun (aanspraken op) pensioenuitkeringen van voldoende betekenis om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen?

23. De hiervoor geformuleerde vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Eiseres, op wie in deze de bewijslast rust, heeft zich beroepen op de negatieve risico’s, bestaande uit niet-indexatie en matiging van de pensioenaanspraken van nog niet gepensioneerde deelnemers. Deze risico’s zijn voor de deelnemers in het pensioenfonds daadwerkelijk geëffectueerd. Ook heeft zij gewezen op het positieve risico voor deelnemers bij relatief positieve beleggingsresultaten. Met verweerder acht de rechtbank deze risico’s onvoldoende, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, overweging 2.3.3. De risico’s zijn geen andere dan op grond van de Pensioenwet kan worden gelopen door deelnemers van pensioenfondsen en waarmee in dat arrest rekening is gehouden. Dat deze risico’s, anders dan in reeds voorgelegde zaken, zich daadwerkelijk hebben geëffectueerd, maakt dit niet anders. Uit die omstandigheid blijkt dat het reële risico’s zijn, maar het wijzigt niet de indirecte aard van de risico’s. De hoogte van de aanspraken en de daarop volgende uitkeringen zijn primair gebaseerd op het aantal dienstjaren en het salaris, en niet op de resultaten van de beleggingen. Dat de werkgever, zoals eiseres heeft gesteld, niet (een deel van) het risico op zich neemt, maakt slechts dat het risico eerder wordt geëffectueerd en wijzigt ook de aard van het risico niet.

24. Uit het voorgaande volgt dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van eiseres en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun (aanspraken op) pensioenuitkeringen, niet van voldoende betekenis is om dat gelijk te stellen met het risico dat deelnemers in een icbe dragen.

25. Het primaire standpunt van eiseres faalt. De vraag of de overige dienstverlening beheer betreft als bedoeld in de vrijstelling, behoeft geen beantwoording.

Vrijstelling voor handelingen ter zake van verzekeringen

26. Eiseres stelt dat de vrijstelling van toepassing is op het fiduciaire beheer en het vermogensbeheer. Zij beroept zich op de prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU in de zaak United Biscuits (C-235/19) over de uitleg van artikel 135, eerste lid, letter a, van de Btw-richtlijn. In die zaak is sprake van vermogensbeheer van een pensioenfonds. Ingevolge de uitleg overeenkomstig de verzekeringsrichtlijn 79/267/EEG valt vermogensbeheer van pensioenfondsen onder verrichtingen inzake verzekeringen, aldus eiseres. Zij verzoekt in dit kader om aanhouding tot het HvJ EU arrest heeft gewezen.

27. Verweerder stelt dat het HvJ EU in de arresten over diensten van pensioenbeheerders niets heeft overwogen over mogelijke toepassing van de verzekeringsvrijstelling. Reeds daaruit volgt dat de diensten niet daaronder zullen vallen. Ook leidt de conclusie dat een activiteit wordt genoemd in een verzekeringsrichtlijn niet tot de conclusie dat de vrijstelling daarop betrekking heeft. Er is een te ver verwijderd verband met reguliere verzekeringshandelingen.

28. Ingevolge vaste jurisprudentie van het HvJ EU wordt bij een handeling ter zake van verzekering algemeen als kenmerkend aangenomen dat de verzekeraar zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen. De vrijstelling geldt voor handelingen ter zake van verzekering in eigenlijke zin (HvJ EU 8 maart 2001, Försäkringsaktiebolaget Skandia (publ), ECLI:EU:C:2001:140).

29. Eiseres beroept zich op de prejudiciële vragen in de zaak United Biscuits. De rechtbank begrijpt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat in die zaak, net als in de onderhavige zaken, sprake is van beheersdiensten verricht aan een bedrijfspensioenfonds. In geschil is of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is op die beheersdiensten. Dit hangt samen met de omstandigheid dat verrichtingen voor het beheer van collectieve pensioenfondsen activiteiten zijn waarop de Eerste richtlijn (79/267/EEG) van de Raad van 5 maart 1979 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe levensverzekeringsbedrijf, en de uitoefening daarvan (PB L 63, blz. 1), zoals gewijzigd bij artikel 5 van richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG (Derde levensrichtlijn) (PB L 360, blz. 1), – in ieder geval volgens eiseres – betrekking heeft.

30. In dit kader is van belang dat het HvJ EU voor de uitleg van de term ‘verzekering’ specifiek heeft verwezen naar de richtlijn 73/239, Eerste richtlijn van de Raad betreffende het verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, zoals gewijzigd bij richtlijn 84/641 (HvJ EU 25 februari 1999, Card Protection Plan Ltd., ECLI:EU:C:1999:93, overweging 18). Verder is van belang dat in de hiervoor vermelde zaak Försäkringsaktiebolaget Skandia (publ) de belanghebbende een beroep deed op de richtlijn 79/267/EEG. Eiseres in de onderhavige zaken beroept zich ook hierop. Het HvJ EU overwoog in dat kader dat de verzekeringsrichtlijnen de verzekeringsmaatschappijen toestaan om naast handelingen ter zake van verzekering in eigenlijke zin ook “verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien” te verrichten, maar dat niet alle handelingen die een verzekeringsmaatschappij verricht in fiscaal opzicht handelingen ter zake van verzekering in engere zin zijn, als bedoeld in de vrijstellingsbepaling (overwegingen 33 en 34). Hieruit leidt de rechtbank af dat de omstandigheid dat een activiteit van een verzekeraar vermeld is in één van de Europeesrechtelijke verzekeringsrichtlijnen, niet met zich brengt dat de vrijstelling in de Btw-richtlijn in dat verband van toepassing is.

31. Uit de feiten en standpunten van partijen maakt de rechtbank op dat de dienstverrichters de diensten waarop dit geschilpunt ziet, niet vanwege hun positie als assurantiemakelaar of verzekeringstussenpersoon verrichten. Belangrijker is echter dat, zo heeft eiseres ter zitting erkend, bij de dienstverlening geen sprake is van het verlenen van dekking tegen risico’s en de dienstverleners geen contractuele relatie hebben met degene wiens risico is gedekt (de deelnemer aan het pensioenfonds). Daaruit volgt dat geen sprake is van een verzekeringshandeling in eigenlijke zin. Daarom oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van een verzekeringshandeling waarop de vrijstelling betrekking heeft.

32. Anders dan eiseres ter zitting heeft gesteld, leidt het beleid ten aanzien van zogenoemde premiepensioeninstellingen (PPI’s) niet tot een ander oordeel. Diensten van een PPI zijn vrijgesteld onder de vrijstelling voor collectieve beleggingsfondsen (vergelijk de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 22 juni 2018, nr. 2018-0000108498), doch hierbij is sprake van een geheel andere situatie.

33. Het subsidiaire standpunt van eiseres faalt.

34. Mede gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het verzoek van eiseres om aanhouding van de zaken in afwachting van de beslissing van het HvJ EU in de zaak United Biscuits af. Hierbij heeft de rechtbank met het oog op de goede procesorde een afweging gemaakt van enerzijds het belang van eiseres bij aanhouding en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang. De zaken betreffen een reeds lang lopende discussie met meerdere geschilpunten, terwijl niet duidelijk is hoe lang ze zouden moeten worden aangehouden in afwachting van het arrest.

Vrijstelling voor bemiddeling inzake effecten

35. Eiseres stelt ten aanzien van het fiduciaire beheer dat sprake is van bemiddeling in effecten of andere waardepapieren. De activiteiten hebben tot gevolg dat een participatie in een beleggingsfonds wordt aangekocht of wordt belegd in effecten of andere waardepapieren. Het doel is het nodige te doen opdat eiseres met een vermogensbeheerder een contract sluit, zonder dat [D] een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract. Voor de vraag of sprake is van bemiddeling wordt een beroep gedaan op een tweetal arresten van het HvJ EU, de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 11 april 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW3414, antwoorden van het BTW-comité van 22 april 2015 vervat in Working Paper 849 en beleid van het Verenigd Koninkrijk. Eiseres verwijst ook naar punt 4 op bladzijde 3 van een brief van 11 april 2012 van verweerder aan het Verbond van Verzekeraars.

36. Verweerder stelt dat de activiteiten op het gebied van het fiduciaire beheer geen diensten zijn die leiden tot een wijziging in de rechtsbetrekking en financiële relaties tussen het pensioenfonds en de (toekomstige) houders van waardepapieren. De vermogensbeheerders en niet [D] gaan op zoek naar de (ver)kopers van effecten die passen in het beleggingsplan. [D] begeleidt, adviseert en controleert de vermogensbeheerders. Die diensten staan te ver verwijderd van de fase waarin de feitelijke wijziging in de rechtsbetrekking aangaande effecten plaatsvindt. Verder staat in de situatie waarop de brief aan het Verbond van Verzekeraars betrekking heeft, reeds vast dat sprake is van bemiddeling, aldus verweerder.

37. Naar vaste jurisprudentie wordt met de term bemiddeling in artikel 135, eerste lid, letter f, van de Btw-richtlijn gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typisch contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Bemiddeling is een dienstverrichting ten behoeve van een contractspartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractspartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. De activiteit heeft tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract (vergelijk HvJ EU 21 juli 2007, Volker Ludwig, ECLI:EU:C:2007:369, overweging 23).

38. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van bemiddeling inzake waardepapieren moet de aard van de activiteiten van [D] worden beoordeeld (HvJ EU van 5 juni 1997, Sparekassernes Datacenter, ECLI:EU:C:1997:278). Niet in geschil is dat het fiduciaire beheer activiteiten met betrekking tot waardepapieren betreft. De rechtbank stelt aan de hand van de standpunten van partijen, de in 4 vermelde overeenkomst en hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, vast dat het fiduciaire beheer door [D] naar zijn aard bestaat uit de volgende elementen: het verzamelen van informatie, het vaststellen van een beleggingsstrategie en daarop volgend een beleggingsplan, het rapporteren over de voorgestelde beleggingen en ‘performances’ van vermogensbeheerders, het overleggen met eiseres over uiteindelijke beleggingen, het in contract treden met vermogensbeheerders en namens eiseres met hen contracten sluiten en het monitoren en rapporteren over de beleggingen en ‘performances’. Eiseres heeft gesteld dat het fiduciaire beheer als geheel het karakter van bemiddeling in effecten kent. Gelet daarop, alsmede nu (kennelijk) sprake is van één vergoeding, gaat de rechtbank ervan uit dat de activiteiten één samengestelde, doch ondeelbare economische prestatie is. De elementen vormen dus niet meerdere prestaties waarvan elk op zich moet worden beoordeeld voor de omzetbelastingheffing.

39. Het voorgaande in acht nemend oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van bemiddeling inzake waardepapieren. Weliswaar wijst [D] eiseres op gelegenheden om contracten met vermogensbeheerders te sluiten, legt [D] voor eiseres contact met hen en onderhandelt zij in naam en voor rekening van eiseres over de details van de contracten. De activiteiten kunnen in zoverre (wellicht) als bemiddeling worden aangemerkt. Maar gelet op het voorgaande bestaat de te beoordelen economische prestatie uit meer dan alleen die activiteiten. Gewezen wordt in het bijzonder op de vaststelling van een beleggingsstrategie en -plan, alsmede de monitoring en rapportering na het sluiten van de contracten met de vermogensbeheerders. Gesteld noch aannemelijk is dat het deel van de prestatie dat (wellicht) als bemiddeling kan worden aangemerkt, dusdanig overheersend is dat dit het fiscale lot van de prestatie bepaalt. Er is dus geen sprake van de (enkele) bemiddeling ten behoeve van eiseres.

40. Verder acht de rechtbank aannemelijk dat, gelet op het karakter van de dienstverlening door [D] en het doorlopen daarvan ook nadat de contracten met de vermogensbeheerders zijn gesloten, sprake is van een eigen belang van [D] . Aangezien [D] adviseert over de keuze van de vermogensbeheerders, is aannemelijk dat zij een zelfstandig belang heeft bij het zo optimaal mogelijk renderen van de beleggingen via de uiteindelijk gekozen vermogensbeheerders.

41. Eiseres’ beroep op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 11 april 2012 faalt. In die zaak was sprake van de verkoop van ‘leads’ aan kredietverstrekkers. Deze prestaties zijn van een geheel andere aard dan de onderhavige dienstverlening. Het beroep op Working Paper 849 faalt ook. Daarin betrof het de vraag of advisering over waardepapieren als bemiddeling kon worden aangemerkt. Dit was volgens het BTW-comité niet het geval als naast de advisering niet ook sprake was van betrokkenheid bij de onderhandeling over en het sluiten van de overeenkomst over de waardepapieren. Dit leidt niet tot de conclusie dat in het voorliggende geschil sprake is van bemiddeling reeds omdat de prestatie door [D] meer dan de enkele advisering omvat. Het beroep op Engels beleid is verder niet relevant in deze situatie. Ten slotte faalt ook het beroep op de brief van

11 april 2012 aan het Verbond van Verzekeraars. Weliswaar adviseert [D] , zoals eiseres heeft gesteld, ook met betrekking tot bestaande handelingen inzake waardepapieren. Dit alleen maakt echter naar het oordeel van de rechtbank niet dat de prestatie als geheel is vrijgesteld.

42. Ook het meer subsidiaire standpunt van eiseres faalt derhalve.

Vrijstelling van toepassing op 60 percent van de vergoeding

43. Eiseres beroept zich voor wat betreft het fiduciaire beheer op de goedkeuring betreffende ‘all-in fees’, zoals vastgelegd in de ledencirculaire van 18 maart 2009 van de Nederlandse Vereniging van Banken, en in samenhang daarmee op het gelijkheidsbeginsel. De vergoeding die door [D] in rekening wordt gebracht, ziet onder meer op het verlenen van mandaten, advisering, bewaarneming, beheer en uitvoeren van transacties, lossingen en inning van obligatierente/dividend. De goedkeuring ziet in de praktijk ook op institutionele beleggers. Daarom moet ook van de vergoeding 60 percent worden vrijgesteld, aldus eiseres.

44. Verweerder bestrijdt dat er een ruimere toepassing wordt gegeven aan de goedkeuring. Voorts stelt hij dat geen sprake is van gelijke gevallen. De goedkeuring ziet op vergoedingen in rekening gebracht aan particuliere beleggers. Er is sprake van individueel discretionair vermogensbeheer. Dit is belast conform het arrest van het HvJ EU van 19 juli 2012, Deutsche Bank A.G., ECLI:EU:C:2012:484. De goedkeuring is vervangen met ingang van 1 juli 2013 door de goedkeuring vervat in een brief van 3 juli 2014 van verweerder aan de Nederlandse Vereniging van Banken, aldus verweerder.

45. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de perioden in geding de goedkeuring vervat in de brief van 3 juli 2014 geldt. Naar de tekst van de brief is deze goedkeuring van toepassing op “vermogensadviesdiensten die banken verrichten aan particuliere beleggers (zogenoemde niet-professionele beleggers)”. De rechtbank acht aannemelijk dat de goedkeuring dus geen betrekking heeft op vermogensadviesdiensten als aan eiseres, aangezien zij een professionele belegger is. De goedkeuring is louter naar de tekst beoordeeld dus niet van toepassing op eiseres. Aannemelijk is verder dat de vermogensadviesdiensten verricht aan niet-professionele beleggers een andere aard heeft dan die verricht aan eiseres. Het standpunt van eiseres dat de goedkeuring in de praktijk dan wel op grond van beleid van verweerder een bredere werking heeft en ook op instellingen als zij van toepassing is, heeft zij niet onderbouwd. Daaruit volgt dat niet aannemelijk is dat de goedkeuring betrekking heeft op feitelijk en rechtens gelijke gevallen.

46. Ook dit standpunt van eiseres faalt.

Conclusie

47. Gelet op het voorgaande zijn de vergoedingen ter zake van de in 3 vermelde diensten niet vrijgesteld. Eiseres heeft terecht over die vergoedingen omzetbelasting berekend en, als verlegde btw, voldaan. De beroepen dienen dus ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

48. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. B. van Walderveen, leden, in aanwezigheid van mr. S.A. Carter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2020.

griffier voorzitter

De griffier is niet in staat

de uitspraak mede te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.