8.9.2 Een vervangende waarborg voor toekomstige vorderingen

Een crediteur heeft niet alleen recht op een vervangende waarborg voor de vorderingen die hij op de 403-maatschappij heeft op het moment dat hij verzet instelt tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Als de verwachting is dat er in de toekomst nog meer vorderingen uit de rechtsverhouding tussen de crediteur en de 403-maatschappij zullen voortvloeien – waarvoor de moedermaatschappij op grond van de ingetrokken 403-verklaring aansprakelijk is –, dienen deze ook door de waarborg gedekt te worden.1 Indien de rechtsverhouding tussen de crediteur en de 403-maatschappij een lange resterende looptijd heeft waaruit periodiek grote vorderingen voortvloeien, zal aan de crediteur een omvangrijke vervangende waarborg moeten worden gegeven. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak Pergen/Eneco. In casu heeft de overeenkomst tussen de crediteur en de 403-maatschappij een resterende looptijd van 115 maanden. Op grond van deze overeenkomst heeft de crediteur iedere maand een vordering van gemiddeld € 7 miljoen op de 403-maatschappij.2 De rechtbank stelt de te geven vervangende waarborg vast door de resterende maanden te vermenigvuldigen met het maandelijks gemiddeld te vorderen bedrag. Zij oordeelt dat de moedermaatschappij een bedrag van € 805 miljoen als vervangende waarborg moet geven aan de crediteur.3

In een geval als bij bovenstaande uitspraak, waarbij de crediteur een vervangende waarborg van een dergelijke omvang moet worden gegeven, is het moeilijk voor te stellen dat de moedermaatschappij – of een derde – dit bedrag in een keer volledig aan de crediteur ter beschikking kan stellen.4 In plaats daarvan kan de crediteur een vervangende waarborg worden gegeven waarop hij gedurende de looptijd van de overeenkomst met de 403-maatschappij een beroep kan doen. Hierbij kan worden gedacht aan een bankgarantie. De crediteur kan slechts een beroep doen op de bankgarantie voor zover en tot het bedrag waarvoor hij openstaande vorderingen heeft op de 403-maatschappij. De partij die de vervangende waarborg verstrekt, kan met de bank overeenkomen dat zij de kosten van de bank vergoedt als de crediteur een beroep doet op de bankgarantie.5 Aldus hoeft deze partij niet in één keer het totaalbedrag van de vervangende waarborg ter beschikking te stellen, maar wordt dit bedrag ‘uitgesmeerd’ over de resterende looptijd van de overeenkomst.

Tot slot wijs ik nog op de situatie dat een vervangende waarborg moet worden gegeven aan een crediteur die een overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan met de 403-maatschappij. In een dergelijk geval is het niet mogelijk om een vast bedrag als vervangende waarborg vast te stellen op grond waarvan alle bestaande en toekomstige vorderingen die uit de overeenkomst voortvloeien, zijn gedekt. In plaats daarvan kan de moedermaatschappij – of een derde – zich bijvoorbeeld (hoofdelijk) aansprakelijk stellen voor alle bestaande en toekomstige schulden die uit de desbetreffende overeenkomst voortvloeien.