11.4.4 Betrokkenheid van de overheid bij de (on)rechtmatige verkrijging

In paragraaf 7.3.6.2.2 kwam de betrokkenheid van de overheid bij de (on)rechtmatige verkrijging afzonderlijk aan de orde. De conclusie was, kort gezegd, dat een onrechtmatige herkomst op zichzelf niet aan later gebruik in strafzaken of fiscale zaken in de weg staat. Waar het om gaat is, dat de bij de bewijsvergaring betrokken overheidsinstanties en –functionarissen niet zelf de hand hebben gehad in (het initiëren of faciliteren van) de onrechtmatige verkrijging. In fiscalibus is in dit verband (ook voor de heffing) nadrukkelijk aansluiting gezocht bij het strafrecht. Zo heeft de Hoge Raad het ‘zozeer indruist’-criterium op dit punt ingevuld aan de hand van de strafrechtelijke rechtmatigheidsnormen. Wat betreft de bewijsgaring bestaan er dan ook geen verschillen tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de beboeting: in beide gevallen zijn de waarborgen van het EVRM leidend.

Dat geldt ook voor de door het EHRM aangelegde onderzoeksplicht bij de beoordeling van eventuele schendingen van verdragsrechten in het buitenland. Behoudens contra-indicaties geldt er voor de autoriteiten geen actieve onderzoeksplicht naar de gang van zaken in het buitenland. Bestaan er echter aanwijzingen dat de buitenlandse autoriteiten de verdragswaarborgen van het EVRM hebben geschonden, dan zal de nationale rechter daar niet aan voorbij kunnen gaan. Die aanwijzingen moeten wel van enig gewicht zijn.1 De binnenlandse autoriteit mag er daarbij in beginsel van uit gaan dat een collega-verdragsstaat de waarborgen van het EVRM in acht heeft genomen.2 De Hoge Raad volgt deze lijn van het EHRM. Zo konden de in de KBLux-affaire gebruikte (fotokopieën van) microfiches volgens de Hoge Raad deze toets doorstaan, waarbij geen onderscheid werd gemaakt tussen heffing en boete.3

Ten slotte is in dit verband nog vermeldenswaard dat het bilaterale belastingverdrag met de Verenigde Staten van Amerika een bijzondere bepaling bevat, die bepaalt dat een Staat inlichtingen die op basis van het Verdrag zijn verkregen, slechts als bewijs voor een rechter in strafzaken mag gebruiken indien daartoe vooraf goedkeuring is verleend door de bevoegde autoriteit die de inlichtingen heeft verstrekt.4 In een casus waarin een beroep werd gedaan op deze bepaling (omdat in strijd daarmee gehandeld zou zijn), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat die bepaling uitdrukkelijk en uitsluitend voor ‘echte’ strafzaken geldt.5 In fiscale bestuurlijke boetezaken kan daarop dus geen beroep worden gedaan.6