4.4.4.2 Afwijzing verzoek om voorlopige bewijsverrichting op grond van de eisen van een goede procesorde

244. Naar het oordeel van de Hoge Raad strekt een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopige expertise niet alleen ertoe bewijs te vergaren dat, indien langer wordt gewacht, mogelijk verloren gaat. Tevens kan een voorlopige bewijslevering dienen om belanghebbenden bij een eventueel naderhand aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen van de (hun wellicht nog onbekende) feiten, op dat zij in staat zijn hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag of het raadzaam is een procedure aan te spannen en de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen. Is al een zaak aanhangig, dan kan de voorlopige bewijsverrichting ook dienen om partijen in staat te stellen beter te beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten.1 Voorwaarde is wel dat het te voeren of gevoerde geding een geding voor de burgerlijke rechter

is.2

Blijkt uit het verzoekschrift en/of de behandeling daarvan dat verzoeker een ander oogmerk heeft dan waartoe deze voorlopige bewijsverrichtingen strekken, dan zal de rechter het verzoek afwijzen. Is het verzoek echter terzake dienend, voldoende concreet en betreft het feiten die door middel van de verzochte voorlopige bewijsverrichting kunnen worden bewezen, dan dient de rechter in beginsel het verzoek toe te wijzen. Een afwijzing zal de rechter altijd moeten motiveren.3

Een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting kan, zo blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer worden afgewezen indien de rechter op grond van de feiten en omstandigheden van het geval van oordeel is dat verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid een voorlopige bewijsverrichting te verlangen, dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde of dat het verzoek moet afstuiten op een ander zwaarwichtig belang.

Zo oordeelde de Hoge Raad in de beschikking Wustenhoff/Gebuis4 dat een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek, mits het terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek kunnen worden bewezen, moet worden toegewezen, tenzij:

245. Frappant is dat de rechter bij de beslissing op een 'gewoon' verzoek om bewijslevering door deskundigen in de hoofdprocedure wel een discretionaire bevoegdheid toekomt, maar bij een verzoek om een voorlopige expertise niet. Dit verschil valt te begrijpen, indien men bedenkt dat een deskundigenverhoor of -bericht in de hoofdprocedure meer dient tot instructie van de rechter dan, zoals bij een voorlopige expertise, tot het verkrijgen van inlichtingen door partijen. Dientengevolge kan bij een verzoek in de hoofdprocedure de beoordeling van de behoefte aan voorlichting door deskundigen meer aan de rechter worden overgelaten.

Het uiteenlopende regime kan echter wel tot gevolg hebben dat de partij die zeker wil zijn dat een deskundigenverhoor of -bericht zal plaatsvinden, gedurende de hoofdprocedure niet alleen daarom, maar ook om een voorlopige expertise verzoekt, wetende dat de rechter aan dat laatste in beginsel niet voorbij mag gaan. Indien in een dergelijk geval duidelijk is dat de bevoegdheid om een voorlopige expertise te verzoeken niet wordt uitgeoefend om bewijs veilig te stellen dat anders mogelijk verloren gaat, noch om opheldering van de feiten te krijgen ten einde beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is om de procedure voort te zetten, maar om het procesbeleid van de rechter te doorkruisen, zal de rechter kunnen oordelen dat die bevoegdheid aldus wordt misbruikt.

246. Recentelijk heeft de Hoge Raad deze lijn doorgetrokken tot de beoordeling van de toelaatbaarheid van verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor - hetgeen gelet op de gelijke strekking van beide voorlopige bewijsmiddelen niet verwonderlijk is. In de beschikking Frog/Floriade6 besliste de Hoge Raad:

'Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv. kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1), doch dat is, zoals ook blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 1993, nr. 8128, NJ 1994, 345, niet de enig mogelijke afwijzingsgrond. Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven, zoals het onderdeel ook onderkent, indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R 02/005, NJ 2004, 18). Voorts bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv. onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.'

247. Anders dan ten aanzien van verzoeken om voorlopig expertise, heeft de Hoge Raad voor verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor nooit het uitgangspunt dat de rechter bij toe- of afwijzing geen discretionaire bevoegdheid toekomt duidelijk vooropgesteld. Ook in de beschikking Frog/Floriade spreekt de Hoge Raad niet uit dat het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor 'moet worden toegewezen, tenzij', zoals hij dat in de beschikking Wustenhoff/Gebuis met betrekking tot het verzoek om een voorlopige expertise deed. Dat de rechter echter ook bij toe- of afwijzing van een voorlopig getuigenverhoor geen discretionaire vrijheid heeft, kan onder meer worden aangenomen op grond van het gegeven dat art. 189 Rv de bepalingen voor het getuigenverhoor onverkort van overeenkomstige toepassing verklaart op het voorlopig getuigenverhoor. Art. 166 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter een getuigenverhoor beveelt, zo vaak dit door partijen wordt verzocht en de te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Van een discretionaire bevoegdheid is dan geen sprake. Dat het woordje 'kan' in art. 186 lid 1 en art. 202 lid 1 Rv de rechter bij de toewijzing van een voorlopige bewijsverrichting wel een discretionaire bevoegdheid lijkt te geven, hoeft daaraan niet af te doen, nu nergens uit de wetsgeschiedenis van deze artikelen blijkt dat de wetgever een dergelijk verschil met de regeling van het getuigenverhoor heeft beoogd. Men bedenke dat de regeling van het deskundigenbewijs een dergelijke imperatieve bepaling niet kent, en dat de Hoge Raad desalniettemin de rechter bij de toewijzing van een verzoek om een voorlopige expertise geen discretionaire bevoegdheid gunt. Ten slotte lijkt er geen reden om op dit punt ten aanzien van verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor en verzoeken om een voorlopige expertise een verschillend regime te hanteren.7

248. De rechtspraak van de Hoge Raad roept de vraag op naar het onderscheid tussen de genoemde afwijzingsgronden.

Voor een nadere bepaling van de mogelijkheden die het verbod van misbruik van bevoegdheid biedt om een verzoek tot een voorlopige bewijsverrichting af te wijzen, kan worden aangeknoopt bij de - overigens niet limitatieve - opsomming van misbruikcategorieën in art. 3: 13 lid 2 BW, dat ingevolge art. 3:15 BW in beginsel ook buiten het vermogensrecht van toepassing is 9 Toegespitst op dergelijke verzoeken, kan op grond van deze bepaling worden gesteld dat van misbruik sprake is, indien een partij de bevoegdheid om een voorlopige bewijsverrichting te verlangen uitoefent met geen ander doel dan een ander - haar (vermoedelijke) wederpartij - te schaden, indien zij die bevoegdheid uitoefent met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven, of ingeval zij, gezien de onevenredigheid tussen haar belang bij de verzochte voorlopige bewijsverrichting en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot een uitoefening van haar bevoegdheid daarom te verzoeken, had kunnen komen. Deze laatste grond is door de Hoge Raad herhaaldelijk, onder meer in de hierboven aangehaalde beschikkingen, als afwijzingsgrond gebezigd. Daarbij is de Hoge Raad bereid om de 'evenredigheidstoets' zo mogelijk in te lezen in de belangenafweging waarvan de feitenrechter in zijn uitspraak heeft doen blijken.

Nu het oordeel over de zwaarte van de betrokken belangen en - daarmee - de aanwezigheid van een onevenredigheid in de belangen gebaat bij en geschaad door het toestaan van een voorlopige bewijsverrichting sterk afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard, kan het oordeel van de feitenrechter hierover in cassatie niet op juistheid, doch slechts op begrijpelijkheid - en dus maar zeer beperkt - worden getoetst. Wijst een rechter een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting echter af op de enkele grond dat het belang van verzoeker minder zwaar weegt dan het belang van de wederpartij, dan geeft de rechter daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting en staat de uitspraak bloot aan cassatie.11

249. Dat in de rechtspraak misbruik van bevoegdheid om een voorlopige bewijsverrichting te verzoeken juist op grond van het onevenredigheidscriterium wordt aangenomen, verwondert niet, indien men bedenkt dat de beoordeling van de toelaatbaarheid van het verzoek aan de hand van dit criterium niet vereist dat komt vast te staan met welk oogmerk de verzoeker de voorlopige bewijsverrichting verzoekt. Vaststelling van het (ongeoorloofde) oogmerk van verzoeker is immers, indien verzoeker stelt zuivere doelen na te streven, doorgaans een hachelijke zaak. Overigens kan in de uitspraken waarbij een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor wordt afgewezen, omdat dit verhoor bleek te dienen tot het verkrijgen van bewijs in verband met een gevoerde of te voeren procedure voor de administratieve, in plaats van de burgerlijke rechter, een toepassing van een andere misbruikgrond worden gezien, te weten de uitoefening van de bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor deze is gegeven.

250. De vraag is nu in welke gevallen de rechter een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting zal kunnen afwijzen wegens strijdigheid met de goede procesorde of een ander zwaarwegend belang, zonder dat gezegd kan worden dat verzoeker misbruik maakt van de bevoegdheid om een dergelijk verzoek te doen. Het zal dan gaan om gevallen waarin algemene, bij de rechtspleging in het algemeen, en bijzondere, bij de rechtspleging in het concrete geval, betrokken belangen zich tegen toewijzing van het verzoek verzetten, zonder dat gezegd kan worden dat verzoeker in redelijkheid niet tot het verzoek had kunnen komen, dat verzoeker een oneigenlijk gebruikmaakt van zijn bevoegdheid de voorlopige bewijsverrichting te verzoeken, of dat verzoeker bij zijn verzoek geen voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW heeft. Goed denkbaar is bijvoorbeeld dat een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting, gedaan gedurende een aanhangige procedure, nadat reeds bij tussenvonnis of -arrest een bewijsopdracht is gegeven, wordt afgewezen, als te laat gedaan of omdat daarmee het door de rechter uitgezette procesbeleid ontoelaatbaar wordt doorlcruist.12 Van misbruik van bevoegdheid behoeft in een dergelijk geval geen sprake te zijn, terwijl toewijzing van het verzoek wel in strijd met het belang van een doelmatige rechtspleging of het belang van een berechting binnen een redelijke termijn kan zijn.13

251. Of men aan een afwijzing op grond van een zwaarwegend belang toekomt, hangt mede af van de vraag hoe ruim of beperkt de goede procesorde wordt opgevat. Meent men dat het begrip slechts betrekking kan hebben op belangen die de rechtspleging betreffen, zoals de belangen van waarheidsvinding in rechte, berechting binnen een redelijke termijn en het belang van partijen bij hoor en wederhoor, dan zal de rechter een verzoek dat niet in strijd komt met belangen van procesrechtelijke aard, maar wel met belangen van een andere aard, niet wegens strijd met de goede procesorde kunnen afdoen. Als voorbeeld van gevallen waarin afwijzing in de rede ligt omdat het op een zwaarwichtig bezwaar stuit, noemt A-G Huydecoper in zijn conclusie voor de beschikking Wustenhoff/Gebuis15 een verzoek dat een deskundigenonderzoek naar de persoon van een van de partijen of diens naasten betreft. Evenwel zou men ook belangen die niet procesrechtelijk van aard zijn, wel kunnen afwegen bij de bepaling van hetgeen een goede procesorde meebrengt. In ieder geval voorziet de Hoge Raad, door het noemen van de mogelijkheid van afwijzing op grond van een 'ander zwaarwegend belang', in een vangnet voor eventuele gevallen waarin geen sprake is van misbruik van bevoegdheid, noch van strijd met een goede procesorde, maar waarin de rechter toch meent dat, gezien de omstandigheden van het geval en de daarbij betrokken belangen, het verzoek niet kan worden toegewezen.