5.4.3 Algemeen belang

Waar de redelijkheid en billijkheid in een gegeven situatie in belangrijke mate (mede) strekken tot bescherming van het algemeen belang en de consequenties van het verzaken van de verplichting tot het betrachten van redelijkheid en billijkheid dus in belangrijke mate ook de maatschappij als geheel treffen, bestaat wel een rechtvaardiging voor een ambtshalve, door genoemd algemeen belang ingegeven, ingrijpen van de rechter.1 Bij aanwezigheid van zo'n algemeen belang is het niet (langer) enkel aan partijen om actief voor hun rechten op te komen. Handhaving van die rechten staat in zo'n geval "niet te hunner vrije dispositie.2 Redelijkheid en billijkheid moeten alsdan zo nodig ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd kunnen worden toegepast. Een dergelijke toepassing moet evenwel worden gezien als een betrekkelijke zeldzaamheid, al was het maar omdat er in de regel geen behoefte aan zal bestaan, nu veelal al (voldoende) expliciet door één der partijen op de redelijkheid en billijkheid een beroep zal zijn gedaan.3 Enige, denkelijk (relatief) vaker voorkomende gevallen van ambtshalve toepassing van redelijkheid en billijkheid — buiten de rechtstrijd van partijen om — zullen niettemin hiernavolgend kort worden bezien.

Ambtshalve toepassing in de zojuist bedoelde zin lijkt ten eerste aan de orde te kunnen komen in situaties, waarin de overheid als contractspartij optreedt en een zich onverkort door (kunnen) zetten van een tussen de overheid en haar contractuele wederpartij geldende contractuele regel op sterk gespannen voet zou komen te staan met het algemene belang.4 Alsdan is denkbaar dat de maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn, zodanig zwaar drukken dat de eisen van redelijkheid en billijkheid ex art. 3:12 BW een openbare orde-karakter krijgen en zonodig ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd behoren te worden toegepast.5

Een tweede type gevallen waarin ambtshalve toepassing in de hier bedoelde zin aan de orde zou kunnen zijn betreft exoneratieclausules, waarop in een geval van opzet of bewuste roekeloosheid6 niettemin een beroep wordt gedaan. Een dergelijk beroep is in het algemeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.7 Mocht een beroep op die onaanvaardbaarheid wegens opzet of bewuste roekeloosheid onverhoopt in rechte niet door de benadeelde partij zijn gedaan (terwijl die opzet of bewuste roekeloosheid wel tijdens het geding ter kennis van de rechter is gekomen), dan is goed verdedigbaar dat het algemeen belang in zo'n geval zozeer geschonden wordt bij het zich onverkort kunnen doorzetten van de exoneratie, dat ambtshalve toepassing van de (derogerende) redelijkheid en billijkheid geboden is.8

Tot slot kan hier worden gewezen op een derde categorie van gevallen, die kunnen nopen tot ambtshalve toepassing van de redelijkheid en billijkheid buiten de rechtsstrijd van partijen om. Het betreft consumentenovereenkomsten die vallen onder de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en een oneerlijk beding in de zin van die richtlijn bevatten.

De arresten Océano,9 Cofidis,10 Mostaza Claro11 en Pannon12 van het Europese Hof van Jusitie hebben duidelijk gemaakt dat (in de zin van de richtlijn) oneerlijke bedingen ambtshalve door de rechter terzijde moeten (kunnen) worden geschoven, ook als op de oneerlijkheid van het beding ten overstaan van de rechter door de consument geen beroep is gedaan. De ratio voor deze ambtshalve te verrichten terzijdestelling is blijkens het arrest Mostaza Claro gelegen in de aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust. Deze rechtvaardigen dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is:

In het enige jaren na Mostaza Claro gewezen Pannon arrest heeft het Europese Hof van Justitie buiten twijfel gesteld dat de rechterlijke constatering van een oneerlijk beding in een overeenkomst die onder de richtlijn valt, tevens de verplichting voor die rechter met zich brengt het beding ambtshalve buiten toepassing te laten:

In het enkele maanden nadien gewezen Asturcom arrest heeft het Europese Hof van Justitie vervolgens duidelijk gemaakt wat de status is van de in art. 6 lid 1 van de richtlijn vervatte regel, dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument „de consument niet binden"•

Naar aanleiding van deze arresten is in februari 2010 het rapport "Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht" van de LOVCK werkgroep "Ambtshalve toetsing" verschenen.16 In dit rapport wordt onder meer gewezen op de mogelijkheid van ambtshalve toepassing — met voorbijgaan aan de grenzen van rechtsstrijd — van de in art. 6:248 lid 2 BW verankerde derogerende redelijkheid, ingeval de rechter wordt geconfronteerd met de noodzaak een contractueel beding dat onder de richtlijn valt wegens de oneerlijkheid ervan ter zijde te stellen.17 De in het rapport gesuggereerde ambtshalve toepassing van de derogerende redelijkheid en billijkheid wordt inmiddels door rechters in Nederland gehanteerd.18

De zojuist geschetste, uit het gemeenschapsrecht voortspruitende ontwikkeling van ambtshalve toepassing van de derogerende redelijkheid en billijkheid congrueert met de hiervoor betrokken stelling dat, waar de redelijkheid en billijkheid in een gegeven situatie in belangrijke mate (mede) strekken tot bescherming van het algemeen belang en de consequenties van het verzaken van de verplichting tot het betrachten van redelijkheid en billijkheid dus in belangrijke mate ook de maatschappij als geheel treffen, een rechtvaardiging voor een ambtshalve, door genoemd algemeen belang ingegeven, toepassing van de redelijkheid en billijkheid bestaat.19 Dat dit algemeen belang in dit soort gevallen een sterk door "Europa" gekleurd karakter heeft, doet daaraan niet af, nu de Nederlandse rechtsgemeenschap al vele jaren een integraal onderdeel is van de Europese rechtsgemeenschap en het algemeen belang van "Europa" dus in hoge mate ook het hare is.20