Rb. Den Haag, 21-03-2018, nr. 6484175 RP VERZ 17-50633

[verzoekster] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift met producties, bij de griffie ingekomen op 22 november 2017 verzocht Lammertink te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding met nevenverzoeken. Lammertink heeft een verweerschrift met producties ingediend.

Op 20 februari 2018 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Verschenen zijn namens Lammertink de heer [L] , bijgestaan door mr. H. Eijer en [verzoekster] in persoon, bijgestaan door mr. E.J. Bek. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

[verzoekster] is geboren op [geboortedag] 1989 en op [2017] 2017 in dienst getreden bij Lammertink in de functie van [functie] tegen een salaris van€ 1.600,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Het dienstverband is aangegaan voor de duur van zes maanden.

Lammertink heeft als handelsnaam ‘Lammertink Groep’en werkte in dat kader samen met een drietal ondernemingen waaronder Lucas Installatietechniek BV. Van die ondernemingen zijn de aandelen inmiddels in bezit van Lammertink.

Op 22 juli 2017 stuurt de heer [S] , op dat moment [functie] van Lucas Installatietechniek, een zogenoemd whatsapp bericht aan [verzoekster] met de tekst:

“Samantha, er is besloten in overleg met Hans en Dennis om jou contract niet te verlengen. De reden hiervoor is jou zwangerschap, door jou zwangerschap zou je 17 weken uit de roulatie zijn. Deze kosten kunnen als groep niet voor onze rekening nemen. (dont shoot the messenger)”

Op 26 juli 2017 stuurt [L] , [functie] van Lammertink, een brief aan [verzoekster] . Hij schrijft hierin:

“(…)

Op voorhand moet ik jou mededelen dat de heer [S] formeel niet gerechtigd is jou hierover te informeren omdat dit onder mijn competentie valt. Daarnaast vind ik het niet gepast dat als reden is genoemd dat jouw zwangerschap hiervoor de reden zou zijn.

Dit heeft met het niet verlengen van jouw arbeidsovereenkomst niets te maken en jouw zwangerschap is eerder een reden van mijn oprechte felicitatie. De werkelijke reden is het teruglopen van jouw werkzaamheden waardoor inkrimping noodzakelijk is. Voor de onjuiste informatie bied ik mijn oprechte verontschuldigingen aan.

(…)”

De gemachtigde van [verzoekster] heeft bij brief van 25 september 2017 namens [verzoekster] opheldering gevraagd aan Lammertink over de reden van het niet verlengen van het dienstverband. Na reactie van Lammertink op 27 september 2017 heeft de gemachtigde van [verzoekster] op 16 oktober 2017 uiteengezet waarom [verzoekster] aanspraak maakt op een billijke vergoeding en Lammertink in de gelegenheid gesteld om een billijke vergoeding te betalen. Lammertink heeft op 19 oktober 2017 afwijzend gereageerd. Op 3 november 2017 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aangekondigd een verzoekschriftprocedure te willen starten. Vervolgens heeft de gemachtigde van Lammertink zich tot de gemachtigde van [verzoekster] gewend en heeft de gemachtigde van [verzoekster] de gemachtigde nog een termijn voor een reactie gegeven. Na ontvangst van deze, afwijzende, reactie is het verzoekschrift ingediend.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter om Lammertink Beheer bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen tot betaling van:

Primair:1. een billijke vergoeding ex. artikel 7:673 lid 9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan [verzoekster] ten bedrage van € 10.410,44 bruto, althans een in goede justitie vast te stellen billijke vergoeding, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie;

2. de wettelijke rente conform artikel 6:119 BW over het onder sub 1 gevorderde bedrag vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

3. de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 879,00

4. de kosten van het geding, inclusief het salaris van de gemachtigde;

5. de nakosten ad. € 100,00 te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van deze betekening.

Subsidiair:

1. een billijke vergoeding ex. artikel 7:673 lid 9 BW aan [verzoekster] ten bedrage van€ 6.814,01 bruto, althans een in goede justitie vast te stellen billijke vergoeding, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie;

2. de wettelijke rente conform artikel 6:119 BW over het onder sub 1 gevorderde bedrag vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

3. de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 715,00

4. de kosten van het geding, inclusief het salaris van de gemachtigde;

5. de nakosten ad. € 100,00 te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van deze betekening.

Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat het eindigen van haar dienstverband is te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen van Lammertink, bestaande uit het maken van een verboden onderscheid als bedoeld in artikel 7:646 lid 1 jo lid 5 sub b BW en artikel 1 jo artikel 5 lid 1 sub c en h van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB). Op grond van artikel 7:673 lid 9 sub c BW maakt [verzoekster] daarom aanspraak op een billijke vergoeding.

De Lammertink verweert zich tegen het verzoek. Primair betoogt zij dat de heer [S] niet bevoegd was om Lammertink Beheer te vertegenwoordigen, zodat diens mededeling van 22 juli 2017 niet als verklaring van Lammertink kan worden gezien. De reden voor beëindiging van het dienstverband was gelegen in een bedrijfseconomische reden en niet in de zwangerschap van [verzoekster] . Subsidiar meent Lammertink dat een billijke vergoeding, gelet op de duur van het dienstverband en de korte duur waarmee een dienstverband eventueel zou kunnen zijn verlengd, maximaal € 1.637,80 dient te bedragen.

Juridisch kader:

Artikel 7:646 lid 1 BW bepaalt dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij, onder meer, het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de opzegging daarvan. Onder een dergelijk onderscheid valt ook onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap (lid 5 sub b). Voorts bepaalt lid 12 van dit artikel dat indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.

Voorts bepaalt artikel 7:673 lid 9 sub b BW dat de kantonrechter – bij een dienstverband met een lengte als het onderhavige - een billijke vergoeding kan toekennen indien het niet voorzetten van het dienstverband het gevolg is van ernstig verwijtwaar handelen van de werkgever. Van ernstig verwijtbaar handelen is zonder meer sprake bij het maken van verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen.

[verzoekster] heeft enerzijds aangevoerd dat de heer [S] haar feitelijk leidinggevende was en anderzijds dat hij haar per whatsapp-bericht heeft laten weten dat haar dienstverband niet zou worden verlengd vanwege haar zwangerschap. Daarmee heeft [verzoekster] feiten aangevoerd die doen vermoeden dat Lammertink, althans [S] namens haar, verboden onderscheid heeft gemaakt in de zin van artikel 7:646 lid 1 BW. Het is dan ook aan Lammertink om die feiten te stellen, en bij betwisting ook te bewijzen, die de conclusie rechtvaardigen dat van het maken van verboden onderscheid geen sprake is.

Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid?

Lammertink stelt dat de heer [S] niet de leidinggevende van [verzoekster] was, dit waren namelijk de heer [B] en de heer [L] . De heer [S] was zodoende niet bevoegd om Lammertink te vertegenwoordigen. Lammertink stelt voorts dat de heer [L] de heer [S] heeft geïnformeerd over de beslissing om het dienstverband met [verzoekster] niet te verlengen, dat de heer [S] vervolgens zich kennelijk geroepen voelde om [verzoekster] hiervan in kennis te stellen en dat hij haar zwangerschap als reden opgaf, kennelijk om haar niet te confronteren met haar disfunctioneren.

[verzoekster] betoogt in dit verband onder meer dat [S] wel degelijk feitelijk leidinggevende was en dat hij ook aan het MT-overleg deelnam dat ten grondslag lag aan de beslissing om de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] niet te verlengen. Daarmee is volgens [verzoekster] in ieder geval de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gewekt.

Vast staat dat ten tijde van het whatsapp bericht in kwestie de heer [S] [functie] was van Lucas Installatietechniek BV, dat [verzoekster] in de uitoefening van haar functie onder meer werkzaamheden verrichtte op de administratie van Lucas Installatietechniek BV en dat zij daar ook samenwerkte met de heer [S] . Ook als de heer [S] bij Lammertink dus niet haar leidinggevende was, was hij wel [functie] van het bedrijf waar [verzoekster] regelmatig werkte. Voorts was ten tijde van het versturen van het whatsapp bericht al sprake van een verregaande samenwerking tussen (onder meer) Lucas Installatietechniek BV en Lammertink. Op dat moment was, getuige het verslag van de vergadering van 10 juli 2017, ook reeds besloten om drie ondernemingen, waaronder Lucas Installatietechniek BV, samen te voegen onder Lammertink.

Gelet op deze omstandigheden en in het licht van de gemotiveerde betwisting van [verzoekster] met betrekking tot de bevoegdheid van de heer [S] om namens Lammertink het einde van het dienstverband aan te zeggen, had het op de weg van Lammertink gelegen om nader te onderbouwen waarom de heer [S] een whatsapp-bericht verstuurde waarin in niet mis te verstane bewoordingen de zwangerschap van [verzoekster] als reden voor het niet-verlengen van het dienstverband werd aangevoerd en waarin tevens stond vermeld dat dit besluit in overleg met Hans ([L], ktr) en Dennis ([B], ktr) is genomen. De enkele stelling dat de heer [S] zich kennelijk geroepen voelde om [verzoekster] in kennis te stellen en dat hij haar zwangerschap als reden opgaf, kennelijk om haar niet te confronteren met haar disfunctioneren, is in dit verband niet voldoende. Zo is uit de stellingen van Lammertink niet op te maken of de heer [L] de heer [S] om tekst en uitleg heeft gevraagd, laat staan wat daarop het antwoord van de heer [S] was. Ook ontbreekt in het dossier een verklaring van de heer [S] zelf over de reden dat hij het whatsapp bericht in kwestie aan [verzoekster] stuurde.

Lammertink heeft daarmee onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de heer [S] het whatsapp bericht aan [verzoekster] niet na overleg met en onder de verantwoordelijkheid van de heer [L] heeft verstuurd. Voor zover niet van een formele bevoegdheid is gebleken, heeft Lammertink daarmee de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gewekt. [verzoekster] mocht er dan ook gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het whatsapp bericht namens Lammertink werd verstuurd en Lammertink is op grond van artkel 3:61 lid 2 BW aan de rechtsgevolgen van die mededeling gebonden.

Verboden onderscheid?

De volgende vraag die ter beoordeling voorligt is of Lammertink, vanwege de inhoud van het whatsapp bericht, een verboden onderscheid heeft gemaakt. Lammertink stelt als reden voor het niet-verlengen een afname van werkzaamheden. Er is ook niemand aangesteld om haar te vervangen, aldus Lammertink. Ook als dat vast zou komen te staan, laat dat onverlet dat de mededeling in het whatsapp bericht eenvoudigweg een discriminatoir karakter heeft. Zoals hierboven overwogen, is bovendien enkel de blote stelling dat de heer [S] de zwangerschap van [verzoekster] als reden opgaf, kennelijk om haar niet te confronteren met haar disfunctioneren, op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl dat in de gegeven omstandigheden wel van Lammertink mocht worden verlangd. Deze stelling kan daarom verder onbesproken blijven. Ook als er andere omstandigheden aan het niet-verlengen van het dienstverband ten grondslag hebben gelegen, dient geconcludeerd te worden dat het niet verlengen van het dienstverband in ieder geval ook is gelegen in de zwangerschap van [verzoekster] , hetgeen zonder meer als ernstig verwijtbaar handelen van Lammertink dient te worden gezien.

Het voorgaande geeft de kantonrechter de bevoegdheid om op grond van artikel 7:673 lid 9 onder b. BW een billijke vergoeding toe te kennen aan [verzoekster] .

Billijke vergoeding:

De kantonrechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Daarbij neemt hij in deze zaak als uitgangspunt dat het recht op gelijke behandeling een elementair grondrecht is. Mannen en vrouwen dienen op de arbeidsmarkt dezelfde kansen te hebben. Daarbij geldt voor discriminatie vanwege zwangerschap in het bijzonder dat dit personen treft die een extra zwakke positie op de arbeidsmarkt hebben en in die zin dus extra kwetsbaar zijn. Een werkgever dient zich dit aan te trekken en dient zich, voor alles, te onthouden van het maken van onderscheid zoals in het onderhavige geval is gebeurd. Gelet ook op het belang dat niet alleen in het Nederlands recht, maar ook op Europeesrechtelijk niveau aan een effectieve bestrijding van discriminatie dient te worden gehecht1., dient de billijke vergoeding in dit geval een afschrikwekkende werking te hebben, zodat de werkgever zich voortaan onthoudt van dergelijke praktijken.

Tegelijkertijd impliceert de afschrikwekkende werking van een vergoeding bij discriminatie niet dat de vergoeding dient te strekken tot meer dan door de benadeelde aan schade is geleden2.. Voor de billijke vergoeding is bovendien in algemene zin niet te zeggen dat deze een specifiek punitief karakter heeft3.. Het is daarom van belang dat de billijke vergoeding aansluit bij het geleden nadeel van [verzoekster] , met inachtneming van de ernst van het verwijt dat Lammertink te maken valt.

[verzoekster] stelt dat een component voor gederfd loon in de billijkheidsvergoeding dient te worden meegenomen, nu zij vanwege het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst inkomsten misloopt. De kantonrechter neemt in dat kader in aanmerking dat [verzoekster] een dienstverband had voor de duur van zes maanden. Dit dienstverband zou van rechtswege eindigen op 31 augustus 2017, zonder dat op Lammertink Beheer een verplichting lag om [verzoekster] langer in dienst te houden. Een concrete aanleiding om te veronderstellen dat het contract ook zonder zwangerschap van [verzoekster] zou worden verlengd, zoals bijvoorbeeld een daartoe door Lammertink uitgesproken voornemen, ontbreekt. Schade door gederfde inkomsten is daarom niet dermate aannemelijk dat daarvan een specifieke component van de billijke vergoeding dient te worden maakt.

[verzoekster] stelt voorts dat zij immateriële schade heeft geleden. Zij stelt in dat kader in haar persoon te zijn aangetast en enkel om die reden al recht op vergoeding van schade te hebben. Op grond van artikel 6:106 BW bestaat bij een vaststaande aantasting in de persoon in beginsel een recht op schadevergoeding. Dat aan [verzoekster] op deze wijze leed is aangedaan staat buiten kijf. Echter, dat laat onverlet dat [verzoekster] , om aanspraak te maken op een immateriële schadevergoeding in ieder geval enig inzicht dient te geven in waar die immateriële schade uit bestaat. Een aantasting in persoon zal immers op een ieder een andere uitwerking hebben, afhankelijk van de ernst van de aantasting en afhankelijk van de persoon die daardoor is getroffen. Daarom kan niet een passend bedrag kan worden vastgesteld, zolang niet ook enig inzicht in het subjectief ervaren leed is gegeven.

Op grond van het voorgaande bestaat er geen aanleiding om gederfde inkomsten en immateriële schade als zuivere schadecomponenten van een billijkheidsvergoeding te begroten op basis van de door [verzoekster] gestelde gronden. Dat laat onverlet dat op grond van de hierboven uiteengezette ernst van het verwijt dat aan Lammertink kan worden gemaakt en de persoonlijke situatie van [verzoekster] die tijdens haar zwangerschap een dergelijke behandeling door [verzoekster] niet behoefde te tolereren wel degelijk een vergoeding naar billijkheid op zijn plaats is. Deze twee omstandigheden, tezamen met de hoogte van het loon van bruto € 1.600 ,- en de duur van het dienstverband van zes maanden brengen de kantonrechter tot een vergoeding van bruto € 3.000,-. De primaire vordering van [verzoekster] zal daarom, zij het gematigd, worden toegewezen.

Nu de billijke vergoeding door de kantonrechter wordt vastgesteld en vanaf heden opeisbaar is, zal de wettelijke rente over dit bedrag worden toegewezen vanaf veertien dagen na de dag van deze beschikking.

Ten aanzien van de overeenkomstig de artikel 6:96 lid 2 sub c BW gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt de kantonrechter dat de billijke vergoeding geen uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling is, waarvan de hoogte bovendien niet gemakkelijk is vast te stellen. De incassokosten kunnen om die reden in dit geval niet worden gevoegd onder de kosten waarvoor het Besluit vergoeding incassokosten een normering geeft. Deze vordering wordt daarom beoordeeld overeenkomstig de uitgangspunten van Rapport Voorwerk II.

De gemachtigde van [verzoekster] heeft in eerste instantie op uitvoerige wijze tekst en uitleg van Lammertink gevraagd en vervolgens op uitvoerige wijze te kennen gegeven waarom er in haar ogen sprake was van een verboden onderscheid, alsmede waarom aanspraak bestond op een billijke vergoeding. De kantonrechter oordeelt dat de gemachtigde daarmee het redelijke heeft gedaan tot verkrijging van voldoening voor haar cliënte buiten rechte, zodat een redelijke bedrag aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. Overeenkomstig de staffel behorend bij Rapport Voorwerk II wordt, gelet op de toe te wijzen vordering van bruto € 3.000,-, een bedrag van € 544,50 (incl. btw) aan incassokosten toegewezen.

Lammertink zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze worden aan de zijde van [verzoekster] als volgt gespecificeerd:

Griffierecht: € 78,00

Salaris gemachtigde: € 350,00 (2 punten x € 175,00)

Totaal: € 428,00

De kantonrechter:

veroordeelt Lammertink om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te betalen een bedrag van bruto € 3.000,- onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, alsmede over de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na heden tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Lammertink tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van€ 544,50;

veroordeelt Lammertink tot betaling van de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 428,00;

veroordeelt Lammertink veroordeelt tot betaling van € 50,- aan nasalaris, voor zover

[verzoekster] daadwerkelijk nakosten zal maken, en voorts, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van de beschikking.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.C. Vink, kantonrechter en op 21 maart 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.