5.2 Inhoud van een internationaliteitsvereiste

Uit het arrest Owusu/Jackson en advies 1/03 vloeit voort dat het Hof van Justitie een extraneïteitselement vereist voor de toepassing van de bevoegdheidsregels (meervoud!) van het EEX.1 Het Hof van Justitie baseert dat op het Rapport Jenard. Hoewel het Hof van Justitie niet vermeldt wat een `extrandteitselement' is, neem ik aan dat het Hof van Justitie het internationaliteitsvereiste bedoelt gelet op de verwijzing naar de in par. 5.1 aangehaalde passage in het Rapport Jenard. Het Hof van Justitie overweegt voorts dat art. 17 EEX ook van toepassing kan zijn op rechtsverhoudingen waarbij slechts één verdragsluitende staat en één of meer derde staten zijn betrokken.2 De laatste overweging kan worden beschouwd als een obiter dictum, omdat art. 17 EEX in de procedure geen rol speelde. Bovendien geeft het Hof van Justitie een voorbeeld zonder te oordelen dat meer staten bij een forumkeuze betrokken moeten zijn. De eerste overweging is echter moeilijk anders uit te leggen dan dat het Hof van Jusititie voor alle bevoegdheidsregels van het EEX een internationaliteitsvereiste stelt. Het Hof van Justitie hangt zijn oordeel in algemene zin geheel op aan één overweging in de considerans die voor meerdere uitleg vatbaar is en waartegen vele argumenten zijn in te brengen. AG Léger was dan ook onder verwijzing naar onder meer Droz tot de tegenovergestelde conclusie gekomen, namelijk dat geen internationaliteitsvereiste geldt voor de art. 2 en 17 EEX.3 AG Léger verwijst voor zijn standpunt naar de art. 5 en 6 EEX die de betrokkenheid van meer dan één verdragsluitende staat vereisen, de afwezigheid van enig arrest waaaruit het internationaliteitsvereiste zou blijken (dat zou gauw veranderen), de uitleg van de préambule in de doctrine, de afwezigheid van een conflict met het interne procesrecht en de bewoordingen van de art. 2 en 17 EEX. Hij concludeert dat de visie in het Rapport Jenard niet breed wordt gedragen in de doctrine.4

Hoewel het arrest voor de bevoegdheidsregels van EEX-V°Nerdrag in algemene zin een internationaliteitsvereiste stelt, wijs ik erop dat het arrest over art. 2 EEX en niet over art. 17 EEX of een forumkeuze gaat. Zoals hierboven opgemerkt dient per bevoegdheidsbepaling te worden nagegaan of een internationaliteitsvereiste van toepassing is, een benadering die ook AG Léger volgt. Het stond voorts niet ter discussie dat het voorwerp van de procedure een ongeval in het buitenland was waardoor een derde staat (Jamaica) bij de zaak was betrokken. Het Hof van Justitie moest oordelen over het argument van de verweerders dat art. 2 EEX niet van toepassing was, omdat geen band met een andere verdragsluitende staat bestond. De achtergrond van de betwisting van de toepasselijkheid van art. 2 EEX was voorts dat de verweerders stelden dat het Engelse gerecht eenforum non-conveniens was.5 Aangezien in het commune Engelse internationaal privaarecht de forum non-conveniens leer is aanvaard, maar in EEX-V°Nerdrag niet, trachten de verweerders te redeneren naar toepasselijkheid van het commune internationaal privaatrecht. Het dan ook de vraag of het Hof van Justitie hier niet te veel buiten de eerste préjudiciële vraag om is gegaan. Een oordeel over de bevoegdheidsregels in het algemeen was niet nodig om tot een beantwoording van de eerste préjudiciële vraag te komen. Het gevaar van algemene rechtsoverwegingen is dat zij het bestek van het geschil en het debat dat is gevoerd tussen de partijen te buiten gaan, waardoor zij ondoordacht kunnen zijn. Het internationaliteitsvereiste van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag kan op verschillende wijzen worden ingevuld.6 Over de invulling bestaat verschil van mening. Voordat de grenzen worden onderzocht, zal ik eerst de veilige gebieden — waarbinnen de internationaliteit ongeacht de invulling onbetwist is — inventariseren aan de hand van de volgende casus:

De discussie spitst zich derhalve toe op één — de laatste — casus. Mijns inziens behoeft het internationaliteitsvereiste ook hier geen probleem te zijn, voor zover het gerecht tot de conclusie komt dat de toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en het nationale procesrecht tot dezelfde conclusie leiden. Indien (i) beide een forumkeuze toestaan en (ii) de forumkeuze zowel naar het nationale recht als art. 23 EEX-V°/17 Verdrag — of het voorkomende geval art. 5 Haags Forumkeuzeverdrag — geldig zijn, moet de forumkeuze worden gerespecteerd.13 Voor de omgekeerde situatie — onder nationaal recht en art. 23 EEX-V°/17 Verdrag of art. 5 Haags Forumkeuzeverdrag ongeldig geldt hetzelfde. De rechter behoeft in dat geval evenmin een keuze te maken, maar zal beide bepalingen wel moeten onderzoeken en moeten motiveren dat zij leiden tot eenzelfde uitkomst Bieden deze oplossingen geen soelaas, dan zal de internationaliteit moeten worden vastgesteld. Het gaat slechts om de casus dat nationaal recht en art. 23 EEX-V°/17 Verdrag tot verschillende uitkomsten leiden.

Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag bevat geen criterium voor het beoordelen van de internationaliteit. Welke criteria zijn gesuggereerd om de `internationaliteit' vast te stellen?

In deze benadering staat de vraag centraal of door de forumkeuze wordt gederogeerd aan de bevoegdheid van een buitenlandse rechter.14 De juridische/procesrechterlijke benadering leidt tot de conclusie dat indien er sprake is van een intern geval, derogatie van een buitenlands gerecht (anders dan de rechter van de woonplaats van partijen) niet plaatsvindt.

Deze benadering stelt de vraag centraal of de overeenkomst of het geschil binding heeft met meer dan één staat. Het behoeft voor vaststelling van de internationaliteit niet te gaan om meer dan één EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat.15 De feitelijke of materiële benadering resulteert in dezelfde conclusie als de juridisch procesrechtelijke benadering, omdat de overeenkomst geen bindingen heeft met andere staten dan het land waar partijen woonplaats hebben.

De derde benadering acht van doorslaggevend belang of partijen (procespartijen of partijen bij de overeenkomst) woonplaats in verschillende (EG c.q. verdragsluitende) staten hebben.16

De derde benadering mag mijns inziens niet worden gebruikt voor het vaststellen van de internationaliteit van een forumkeuze, omdat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag noch art. 8 Rv deze voorwaarde stellen in tegenstelling tot bijv. art. 5 EEX-V°Nerdrag. Deze voorwaarde zou te veel van de tekst van de artikelen afwijken. Ten tweede kan de lezing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet juist zijn gelet op het vijfde respectievelijk derde lid. Het toepassingsbereik van deze leden wordt bepaald door de art. 13, 17 en 21 EEX-V° respectievelijk 12, 15 en 16 Verdrag en niet het eerste lid.17 Bij de art. 13 en 17 EEX-V° respectievelijk 12 en 15 Verdrag bestaat de mogelijkheid dat partijen woonplaats in dezelfde verdragsluitende staten hebben (derde alinea). Art. 22 EEX-V°/16 Verdrag is van toepassing ongeacht de woonplaats van partijen.

Het Duitse commune internationale privaatrecht kent wel de voorwaarde dat partijen woonplaats in verschillende staten moeten hebben. Art. 38 ZPO is slechts van toepassing, indien één der partijen woonplaats in het buitenland heeft. Deze regel geldt niet, indien beide partijen bij de forumkeuze kooplieden zijn.

In de Nederlandse rechtspraak wordt niet vereist dat partijen in verschillende landen woonplaats hebben. Dat geldt zowel voor art. 23 EEX-V°/17 Verdrag als het commune internationale privaatrecht.18Art. 8 Rv stelt aan de woonplaats van partijen geen eisen en ook voor deze bepaling is mijns inziens een geografische benadering van de internationaliteit niet juist.19

Dit criterium moet worden afgewezen op grond van art. 2 lid 2 Verdrag.20 In het commune Nederlandse internationaal privaatrecht speelt de nationaliteit van partijen evenmin een rol (art. 2 Rv voor dagvaardingsprocedure en art. 3 Rv voor verzoek-schriftprocedure).

Uit het arrest Mund & Fester/Hatrex21 volgt mijns inziens zelfs dat een onderscheid naar nationaliteit tussen onderdanen van de verdragsluitende staten in strijd is met art. 12 EG. Krachtens dit artikel is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden, mits de discriminatie binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag valt. Uit het arrest Mund & Fester/Hatrex volgt dat bevoegdheidsregels binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag vallen,22 zodat discriminatie verboden is.

Bij toepassing van de benaderingen (i) en (ii) op het enige onzekere geval (partijen in dezelfde lidstaat, buitenlandse rechter is aangewezen, nationaal recht en art. 23 EEX-V°/17 Verdrag c.q. het Haags Forumkeuzeverdrag stemmen niet overeen) is de conclusie dat het gaat om een intern geval. Dit betekent dat enkele aanwijzing van een buitenlandse gerecht door partijen met woonplaats in dezelfde staat een forumkeuze niet 'internationaal' doet zijn.23 Dit gevolg lijkt juist, omdat anders een uitsluitend subjectief criterium (de enkele wil van partijen) bepaalt of de forumkeuze internationaal is. Een lijn kan worden getrokken met art. 3 EVO. Een rechtskeuze is toegelaten voor louter interne gevallen. Alleen deze rechtskeuze doet de zaak niet internationaal zijn. Partijen kunnen niet derogeren aan het nationale dwingende recht van het land. Hetzelfde geldt voor forumkeuze: partijen kunnen door forumkeuze hun zaak niet internationaliseren. Indien echter naar nationaal recht een forumkeuze mogelijk is, kunnen partijen rechtsgeldig een forumkeuze tot stand brengen. Een andere vergelijking is mogelijk met art. 1 lid 3 Haags Verdrag 1958 inzake forumkeuze in koopovereenkomsten betreffende roerende zaken.24 Daarin is een regeling getroffen die luidt als volgt:

Slechts zelden zal worden gederogeerd aan de bevoegdheid van een ander EEX-V°/ Verdrag gerecht of een gerecht van een staat die partij is bij het Haags Forumkeuzeverdrag, indien alle overige elementen met één staat zijn verbonden. Men kan denken aan het geval dat zaken in het buitenland moeten worden geleverd, maar nooit geleverd zijn. Zo'n casus is echter ook internationaal zowel volgens de juridische/procesrechterlijke als de feitelijke of materiële benadering. Het voorwerp van de overeenkomst is immers in het buitenland te lokaliseren, ook al is één der partijen haar verplichting niet nagekomen. Volgens de materiële benadering is een dergelijke overeenkomst internationaal. In geval van een vordering tot nakoming of schadevergoeding en/of ontbinding kan aan de bevoegdheid van art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag zijn gederogeerd. De bevoegdheidsregeling van art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag is hier dus in het spel en derhalve is de zaak internationaal. Ook zou kunnen worden gedacht aan de exclusieve bevoegdheid van art. 22 EEX-V°/16 Verdrag (maar dan zal sprake moeten zijn van bijv. onr.oerend goed in het buitenland). Dit artikel staat echter aan forumkeuze in de weg. Afgezien van art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag, kunnen dus slechts de art. 13 lid 3 en 17 lid 3 EEX-V° c.q. 12lid 3 en 15 lid 3 Verdrag hier eventueel in het geding zijn.