161 Misbruik of afbakening toepassingsbereik?

Het bestaan van het misbruikbeginsel in het Europese recht wordt door sommige schrijvers ontkend.1 De argumenten die naar voren komen in dat verband zijn dat misbruiksituaties door het HvJ worden opgelost door middel van uitleg van de bepalingen in kwestie: de misbruikvraag wordt daarmee herleid tot de vraag of de feiten van de casus nu wél of niet binnen het toepassingsbereik van de Europese regels vallen. In dat geval wordt geen misbruikbeginsel toegepast. AG La Pergola gaat in zijn conclusie in het arrest Centros in op het misbruik-argument en stelt dat het vaste rechtspraak is dat justitiabelen in geval van misbruik of bedrog geen beroep op het unierecht kunnen doen, maar dat het allerminst gemakkelijk is dit beginsel precies te omlijnen. Het misbruikbegrip komt volgens hem neer op een definitie van de eigenlijke inhoud van de (rechts)positie van de rechthebbende. De beoordeling of het concrete uitoefenen van een recht al dan niet misbruik oplevert houdt niets anders in dan het afbakenen van de strekking en het bereik van het recht zelf.2 Een vergelijkbare kritiek werd geuit op het internrechtelijke misbruikleerstuk: de misbruikfiguur leidt geen zelfstandig bestaan maar is slechts behulpzaam bij het correct afbakenen van het toepassingsgebied van de desbetreffende regel.3

Dit lijkt mij – hoe aantrekkelijk en eenvoudig op zichzelf ook – niet juist. Het misbruikbegrip is juist een hulpstuk bij het vinden van het precieze toepassingsbereik van een regel. De vraag naar de toepasselijkheid van de desbetreffende regel gaat vooraf aan de vraag of een specifieke uitoefening van een recht al of niet misbruik vormt. Immers, de formele voorwaarden voor uitoefening van het recht c.q. toepassing van de regel zijn vervuld. De casus in het arrest Emsland-Stärke vormt daar een mooi voorbeeld van.4 Het lijkt mij correct om te stellen dat Emsland- Stärke geen uitvoerrestituties kon toucheren omdat zij misbruik maakte van de Europese bepalingen. Dat is zuiverder dan te stellen dat het oordeel dat het handelen van Emsland Stärke misbruik opleverde een nadere duiding geeft aan het toepassingsgebied van de Europese regels inzake uitvoerrestituties. De eerste benadering doet ook meer recht aan het karakter van het misbruikleerstuk als zodanig. Ondanks het feit dat alle (formele) voorwaarden voor toepassing van de regel vervuld zijn, kan de regel niet worden toegepast indien dit op misbruik neer zou komen. Te zeggen dat in zulke situaties de regel eigenlijk niet van toepassing is verdraagt zich slecht met de realiteit: alle (formele) voorwaarden voor toepassing zijn immers vervuld. Het is het misbruikleerstuk dat aan de uitoefening van het recht in de weg staat, niet het – door het misbruikleerstuk nader omlijnde – toepassingsbereik van de regel zelf.5 Ondanks het ontbreken van een verdragsbasis en de scepsis in – sommige – literatuur is duidelijk dat zich in de jurisprudentie van het HvJ wel degelijk een beginsel van misbruik van unierecht heeft ontwikkeld. Met name de arresten in de zaken Emsland-Stärke en Halifax hebben daaraan bijgedragen.6 Het beginsel van misbruik van unierecht fungeert als handrem om een persoon een beroep op het unierecht te ontzeggen in geval van misbruik.