10.3.2 Verdergaande verticalisering?

Het uitbreiden van het overheidsbegrip om zodoende semipublieke instellingen onder de reikwijdte van publiekrechtelijke normen te brengen, is een methode die kan worden aangeduid als verticalisering.1 Het is de vraag of verdergaande verticalisering een vruchtbare route is. Zij kan voor een deel zeker uitkomst bieden, zoals de in de vorige paragraaf bepleite uitbreiding van het bestuursorgaanbegrip met het criterium overwegende overheidsinvloed laat zien, maar de benadering is binair en laat weinig ruimte voor maatwerk. Bovendien zullen er genoeg gevallen denkbaar zijn waarbij een semipublieke instelling redelijkerwijs niet meer tot de overheid kan worden gerekend terwijl wel een zekere mate van publiekrechtelijke normering aangewezen is.

In de literatuur wordt wel verdedigd dat voor de toepasselijkheid van publiekrechtelijke normen niet zozeer gekeken moet worden naar de status van de handelende instelling (behoort zij al dan niet tot de overheid) maar naar de aard en strekking van de handelingen, waarbij bepalend is of die handelingen worden verricht met het oog op de behartiging van een publieke taak.2 Het publieke-taakcriterium is evenwel een vaag en daardoor weinig onderscheidend criterium en om die reden mijns inziens minder geschikt om het toepassingsbereik van publiekrechtelijke normen af te bakenen.

Mogelijk kan het criterium van de publieke taak wel anderszins van dienst zijn. Het kan zo zijn dat de burgerlijke rechter de open normen van het Burgerlijk Wetboek (BW) zo invult dat die normen vergelijkbaar zijn met bepaalde publiekrechtelijke normen, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, terwijl de rechter niet expliciet aan die publiekrechtelijke normen refereert. In dat geval is sprake van congruentie tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke normen. Privaatrechtelijke rechtsvinding leidt aldus tot bescherming van waarden die ook in publiekrechtelijke normen tot uitdrukking komen.3 De mate van inkleuringvan de open normen van het BW kan worden beschouwd als een glijdende schaal, waarbij gedifferentieerd kan worden naar de mate waarin een publieke taak wordt verricht of sprake is van een machtspositie. Op die manier krijgt de normering een minder binair karakter waarbij beter recht kan worden gedaan aan het individuele geval en dus meer maatwerk mogelijk is.4

De behartiging van een publieke taak rechtvaardigt voorts regulering door de overheid om zodoende publiekrechtelijke normering te realiseren.5 De overheid kan in een concreet geval publiekrechtelijke normering opleggen door middel van het privaatrechtelijk rechtspersonenrecht, bijvoorbeeld door gebruikmaking van aandeelhouders- of bestuursbevoegdheden, vastlegging in de statuten, of een overeenkomst met de betrokken semipublieke instelling.6 Daarbij kan evenwel de kanttekening worden geplaatst dat het niet mogelijk is om zonder wettelijke grondslag op deze wijzen hetzelfde beschermingsniveau van publiekrechtelijke normen te bewerkstelligen als bij bestuursorganen geldt. Zo kunnen burgers bijvoorbeeld geen beroep doen op normen neergelegd in de statuten, omdat de statuten geen externe werking hebben.7 Voor een verdergaande publiekrechtelijke normering is derhalve ingrijpen van de wetgever nodig.

De wetgever kan ervoor kiezen publiekrechtelijke normering te bewerkstelligen via algemene wetgeving, waarin de wetgever een algemeen stelsel ontwerpt waarmee publiekrechtelijke normering van semipublieke instellingen wordt verzekerd. Zo wordt in de literatuur wel een ‘Awb voor maatschappelijke organisaties’ bepleit.8 Het probleem van een dergelijke algemene wettelijke regeling, die geldt voor alle semipublieke instellingen, is dat zij voor sommige instellingen te ver gaat en derhalve disproportioneel is, en voor andere niet ver genoeg gaat. Dit bezwaar dringt zich ook op wanneer semipublieke instellingen door de (sectorspecifieke) wetgever als bestuursorgaan zouden worden aangemerkt. Dit brengt namelijk een algemene toepasselijkheid van bestuursrechtelijke normen met zich waarvan men zich kan afvragen of dat wel zonder meer gepast is.9 Daarom ben ik van mening dat regulering bij voorkeur plaatsvindt in de bijzondere wet, waarbij een gedifferentieerde benadering is aangewezen die inhoudt dat de normering wordt toegesneden op de betrokken semipublieke instelling (of de sector waarin zij zich bevindt), de aard van de rechtsverhouding en niet verder gaat dan noodzakelijk is.10 Dat neemt niet weg dat het wenselijk kan zijn om voor bepaalde typen semipublieke instellingen te voorzien in een zekere mate van uniformering wanneer de bijzondere regels onnodig versnipperd zijn. Zo pleit Van Ommeren voor een algemene wettelijke regeling voor toegelaten of erkende maatschappelijke instellingen, waarvan de mate van toepasselijkheid wordt overgelaten aan de bijzondere wetgever.11