7.2.2 Onzekerheid over de effectiviteit van regresrecht-beïnvloedende partijafspraken

In de voorgaande paragraaf is een methode voor draagplichtverdeling uiteengezet. Deze methode wordt pas in stelling gebracht wanneer partijafspraken over de draagplicht niet zijn gemaakt of geen helderheid verschaffen. Dit is vaak het geval. Dit geldt niet voor afspraken die zijn gemaakt om regresrechten te beperken of uit te sluiten bij vorderingen van de bank op de kredietnemers. Aanspraken uit hoofde van regres en subrogatie kunnen het uitwinningsbeleid van de bank doorkruisen en de uit regres en subrogatie ontstane kruisverbanden kunnen het herstructureren van een concern bemoeilijken. Daarom bevatten de kredietvoorwaarden van de grootbanken vaak clausules om dit te voorkomen. De vraag is in welke mate deze voorwaarden effectief zijn. In deze paragraaf worden de bevindingen van thema II besproken.

Methoden die tot doel hebben om rechten uit regres en subrogatie te beperken of uit te sluiten zijn te verdelen in twee groepen: (I) methoden die indirect de regresvordering beïnvloeden en (II) methoden die direct de regresvordering beïnvloeden. De eerste groep tast de krediet-/zekerheidsovereenkomst aan. De gedachte is hierbij dat het aantasten van bijvoorbeeld de hoofdelijkheidsverklaring consequenties heeft voor de daaruit ontspruitende regres- en subrogatievorderingen. Met de tweede groep methoden wordt beoogd om direct de rechten voortkomend uit regres en subrogatie te beïnvloeden. Voorbeelden hiervan zijn het doen van afstand, het verpanden en het achterstellen van een (toekomstige) regresvordering.

De effectiviteit van een aantal van de door de grootbanken gebruikte clausules ter beperking of voorkoming van regres of subrogatie zijn sinds het ASR/Achmea-arrest door de literatuur in twijfel getrokken. Uit het ASR/Achmea-arrest volgt dat de wettelijke regresvordering pas ontstaat wanneer de hoofdelijk schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Hierbij vormt het voldoen van de schuld geen voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, maar moet worden gezien als een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Dit betekent dat het latente regresrecht geen bestaand recht is onder opschortende voorwaarde, maar een (absoluut) toekomstige recht.1

In de literatuur is gewezen op de vermogensrechtelijke gevolgen van deze kwalificatie voor de beschikkings- of bezwaringshandeling. Goederenrechtelijke handelingen kunnen bij toekomstige (regres)vorderingen alleen bij voorbaat worden verricht. De reden hiervoor is het ontbreken van de beschikkingsbevoegdheid tot het verrichten van die handelingen vanaf datum faillissement. Zolang er sprake is van een toekomstig goed zal de levering of vestiging geen overdracht kunnen bewerkstelligen. Als een (wettelijke) regresvordering ontstaat tijdens het faillissement van degene die over de vordering beschikt, dan is ingevolge art. 23 en 35 Fw niet hij maar zijn curator beschikkingsbevoegd. Het is dan aan de curator of hij de goederenrechtelijke handeling doorzet. De clausules die voor hun werking afhankelijk zijn van deze goederenrechtelijke werking, zijn volgens sommige juridische auteurs niet meer effectief.

Per clausule moet worden vastgesteld of deze maatregel voor zijn werking afhankelijk is van de eerdergenoemde goederenrechtelijke handelingen. Mijns inziens speelt dit niet bij de meerderheid van de gevallen. Dit wordt inzake het wettelijke regresrecht achtereenvolgens besproken voor het doen van afstand, het verpanden en het achterstellen van een (toekomstige) wettelijke regresvordering. Daarna wordt ingegaan op de vermeende mogelijkheid om wettelijke regresrechten te laten ‘schaduwen’ door contractuele regresrechten en zodoende (delen van) het wettelijk regresrecht te omzeilen. Deze praktijk is opgekomen sinds het wijzen van het arrest De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn.2

In tegenstelling tot wat in de literatuur door sommige auteurs is beweerd, is voor het afstand doen van een toekomstig regresrecht geen goederenrechtelijke handeling nodig. Partijen hebben namelijk niet de bedoeling om het recht over te dragen ex art. 3:84 BW. Beschikkingsonbevoegdheid speelt daarom geen rol. Partijen willen dat de regresvordering niet ontstaat. De vordering komt dientengevolge niet in het vermogen van de partijen, zelfs niet voor een juridische-relevante seconde. Het lijkt mij dat partijen dit met elkaar kunnen overeenkomen. De afstand van regresverklaring is dan ook een verbintenisrechtelijke figuur.3

Inzake het vestigen van een pandrecht en het regresrecht moeten twee groepen van elkaar worden onderscheiden: (I) het vestigen van een pandrecht voor een toekomstige regresvordering en (II) het vestigen van een pandrecht op een toekomstige regresvordering. Bij de eerste groep zijn er geen problemen. Zelf wanneer de toekomstige regresvordering een bestaande vordering wordt in faillissement, kan de pandhouder zich verhalen op de boedel. Het fixatiebeginsel moet niet restrictief worden geïnterpreteerd. Zolang het pandrecht dat gevestigd is als zekerheid van een toekomstige vordering voortvloeit uit een op het moment van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, moet het mogelijk zijn om dit pandrecht uit te winnen.

Bij het vestigen van een pandrecht op een toekomstige regresvordering liggen de zaken anders. Als de regresvordering ontstaat na failleren van de schuldenaar vormt de beschikkingsonbevoegdheid een obstakel bij het vestigen van het pandrecht. De goederenrechtelijke handelingen die nodig zijn bij vestiging, mogen na het faillissement alleen worden verricht door de curator. De bank doet er daarom goed aan de regresvordering achter te stellen bij zijn eigen vorderingen.4

Het achterstellen van een (toekomstige) regresvordering kan zonder problemen geschieden. Ook het achterstellen is een verbintenisrechtelijke handeling. Faillissement van één van de contractspartijen tast de overeenkomst van achterstelling niet aan. Deze overeenkomst moet daarom ook door de curator worden gerespecteerd. Dit heeft tot gevolg dat de achtergestelde regresvordering, eenmaal ontstaan, een lagere rang in verhaal krijgt dan een concurrente vordering.5

De gevreesde twijfel over de effectiviteit van regresrecht-beïnvloedende maatregelen lijkt deels ongegrond. Niettemin heeft de praktijk na het wijzen van het arrest De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn zijn toevlucht gezocht tot het creëren van een contractuele verhaalsmogelijkheid ter vervanging van de verhaalsmogelijkheden die het wettelijk regresrecht biedt. Overigens is deze contractuele verhaalsmogelijkheid in het voornoemde arrest alleen genoemd in het kader van het wederzijds zekerhedenarrangement en de borgtocht. Dit is mijns inziens geen belemmering voor toepassing daarvan bij het in concernverband verlenen van hoofdelijke zekerheid. Toch is het creëren van een contractueel regresrecht dat samen oploopt met het wettelijk regresrecht niet zonder meer wenselijk. Naast samenloop- en afbakeningsproblemen, lijkt gezien het bovenstaande de noodzaak voor een dergelijke actie afwezig. Hierbij heeft de bank reeds een sterke zekerhedenpositie, in het bijzonder wanneer deze positie wordt vergeleken met de ‘normale’ schuldeisers. Het is daarom de vraag of de zekerhedenpositie van de bank verder versterkt moet worden.

Tegelijkertijd is het te begrijpen dat partijen, in het bijzonder de bank, extra contractuele waarborgen inbouwen. Dat een contractueel regresrecht de bestaande regres- en subrogatiebedingen sterk kan vereenvoudigen, is eveneens een argument dat pleit voor toepassing ervan. Partijen kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat zij een voorwaardelijke regresvordering hebben op elkaar. Als opschortende voorwaarde kan worden bepaald dat alle schulden van de hoofdelijke schuldenaren aan de bank moeten zijn voldaan. Als gevolg van deze voorwaarde ontstaat er geen regres wanneer de bank nog een vordering heeft op één van de hoofdelijke schuldenaren. In beginsel zijn hierbij aanvullende beperkingen en/of uitsluitingen van het regresrecht niet nodig.6

Partijen hebben bij het gebruik van een contractueel regresrecht rekening te houden met de belangen van derden. Het veranderen van het ontstaansmoment van een regresvordering heeft goederenrechtelijke gevolgen en kan de rechtspositie van derden beïnvloeden. Het scheppen van een contractuele verhaalsmogelijkheid moet zijn begrenzing vinden in het onredelijk benadelen van de belangen van derden als gevolg van deze schepping. Niet in de laatste plaats omdat deze derden geen partij zijn geweest bij de partijafspraken die hebben geleid tot de creatie van de betreffende contractuele verhaalsmogelijkheid.7

De contractuele mogelijkheden om door partijen ongewenst geachte effecten van het wettelijk regresrecht te mitigeren zijn legio. Dit geldt ook voor rechten uit subrogatie. Bijvoorbeeld inzake het verpanden van toekomstige vorderingen uit subrogatie. In de literatuur is geopperd dat partijen met toepassing van een voorbehouden pandrecht een juist geachte werking van de verpanding kunnen bewerkstelligen. Afgesproken wordt dat een vordering voortkomend uit subrogatie alleen wordt verkregen onder voorbehoud van verpanding van die vordering ten behoeve van de oorspronkelijke schuldeiser. De gesubrogeerde derde verkrijgt dan een vordering bezwaard met een beperkt recht ten behoeve van bijvoorbeeld de bank. Beschikkingsonbevoegdheid zou in deze situatie geen beletsel vormen omdat de vervreemding van de vordering uit subrogatie een overgang van een recht is en geen overdracht van een recht. Dit lijkt mij geen onjuiste aanname. Evenwel is deze constructie nog niet getoetst door de rechter.8

Afspraken die partijen maken om een wettelijk regresrecht aan te passen vinden hun rechtvaardiging in de contractsvrijheid en de partijautonomie. De mate waarin deze afspraken houdbaar zijn, hangt af van de mate waarin zij de belangen van derden onredelijk schaden. Of deze afspraken het beoogde effect hebben hangt ook af van het moment waarop deze afspraken worden gemaakt. Bij overeenkomsten gesloten in het zicht van faillissement, moet altijd rekening worden gehouden met een actio Pauliana. Dit risico is te beperken door het overeenkomen van een positieve pledge clausule tussen schuldenaar en schuldeiser. Desalniettemin is het verstandiger om deze afspraken te maken bij het aangaan van de kredietovereenkomst. Gewoonlijk verkeren de betreffende vennootschappen dan nog in een goede financiële positie, een bank zal namelijk geen lening verschaffen aan een concern in een uitzichtloze financiële situatie. Wanneer de lening ook ten goede komt aan alle vennootschappen van het concern, zal een actio Pauliana weinig kans van slagen hebben.

Tot slot nog een woord over bestuurdersaansprakelijkheid. Bij het doen van afstand van een regresvordering, verkleint het bestuur de verhaalsmogelijkheden voor de vennootschap die zij vertegenwoordigt. Het bestuur zal gewoonlijk overgaan tot dergelijke maatregelen in ruil voor concernkrediet en om een eventuele toekomstige herstructurering niet te bemoeilijken. Dit zijn in beginsel valide redenen voor het bestuur om de verhaalsmogelijkheden van de vennootschap te beperken. Echter, het is voorstelbaar dat een bestuur dat de verhaalsmogelijkheden beperkt bij een in zwaar weer verkerende vennootschap, toch hiervoor is aan te spreken. Bijvoorbeeld in het geval dat de vooruitzichten op een geslaagde herstructurering miniem zijn.9