HR, 17-03-2026, nr. 23/04379

De verdachte is bij arrest van 31 oktober 2023 (parketnr. 23-000367-23) door het gerechtshof Amsterdam wegens “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 weken, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr. Daarnaast heeft het hof het in beslag genomen en nog niet teruggegeven geldbedrag van € 43.900,- verbeurd verklaard.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. F.P. Slewe, advocaat in Schiphol, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Opsporingsambtenaren zijn een woning binnengetreden ter inbeslagneming. Een van de opsporingsambtenaren ziet in de keuken van de woning door een glazen ruit van de oven een tas liggen, opent de oven, pakt de tas, neemt deze in beslag en kijkt vervolgens in de tas. In de tas blijkt een groot geldbedrag te zitten. In hoger beroep is een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer gevoerd, inhoudende dat sprake is van een onrechtmatige doorzoeking. Door de oven en de tas te openen zou de opsporingsambtenaar verder zijn gegaan dan het zoekend rondkijken dat was toegestaan op grond van art. 96 lid 1 Sv en 9 lid 1 sub b Opw. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van dit verweer door het hof.

Deze conclusie houdt in dat het eerste middel slaagt en dat het tweede middel niet tot cassatie kan leiden.

Het middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het verweer dat sprake is van een onrechtmatige doorzoeking.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij op 13 juli 2021 te [plaats] een voorwerp, te weten een geldbedrag van 43.900,-- euro heeft voorhanden gehad, terwijl zij wist dat dit geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het bestreden arrest (met weglating van verwijzingen):

“1. Een proces-verbaal van bevindingen met fotobijlagen van 13 juli 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] […].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisanten:

Op 13 juli 2021 bevonden wij ons op [a-straat] te [plaats] . Wij zagen een man over [a-straat] lopen in de richting van [b-straat] . Wij zagen dat deze man in zijn rechterhand een tas vasthield. De tas was 30 centimeter lang en 15 centimeter breed. Wij zagen dat dit tasje gevuld was en een vierkante vorm had. Wij zagen dat de man een coffeeshop aan [a-straat] binnen liep. Het is ons ambtshalve bekend dat hasj in blokvorm geleverd wordt, en vaak via de ‘voorkant’ van de coffeeshop gebracht wordt. Wij vonden de vorm van de tas veel lijken op de vierkante vorm van een hasjblok. Wij zagen dat dezelfde man de coffeeshop een minuut later verliet en de weg overstak. Wij vonden het verdacht dat de man met een tas van de winkelketen naar binnen liep en binnen een minuut weer naar buiten liep. We hielden de man ter hoogte van de [c-straat] staande. De man bleek te zijn genaamd [betrokkene 1] . Aangezien [betrokkene 1] geen duidelijk verhaal had waar hij in Nederland woonde, in het gemeentelijk basissysteem niet voorkwam als woonachtig in Nederland, en omdat hij eerder was opgepakt voor een drugszaak, wilden wij uitzoeken of [betrokkene 1] zich verder bezig hield met criminele strafbare feiten. Wij stelden hierop een onderzoek in naar het verblijf van [betrokkene 1] .

Wij, verbalisanten, zijn, , richting de woning gegaan gelegen aan de Van [c-straat 1] . Omstreeks 12.55 uur kwamen wij ter plaatse. Wij klopten stevig aan op de deur en maakten ons bekend als zijn “politie, maak de deur open.” Wij hoorden gestommel in de woning. Wij hoorden iemand heen en weer lopen in de woning. Hierop klopten wij nogmaals stevig aan en maakten ons bekend. Wij hoorden vervolgens uit de woning het geluid komen alsof er kastjes open en dicht gedaan werden. Wij klopten nogmaals hard aan en maakten ons bekend. Hierop werd de voordeur opengedaan. Wij zagen een vrouw in de deuropening staan, welke later bleek te zijn:

** [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] **

Wij, verbalisanten, liepen rond door de woning en keken zoekend rond. Aan het einde van de keuken stond een oven. Hierop keek ik door het doorzichtige ovenraam en zag een rode/oranje tas van het merk ‘COOP’. Ik vond het vreemd om een tas in de oven te leggen. Omdat ik zicht had op hetgeen ik in beslag wilde nemen, opende ik de oven en pakte de rode/oranje tas. Ik nam de rode/oranje ‘COOP’ tas in beslag en opende deze om te kijken wat er in zat. Ik zag dat er grote stapels contant geld in zaten.

(...)

Om 15.30 uur opende de rechter-commisaris de doorzoeking. Wij, verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , doorzochten de woning. Wij troffen in een zwarte heuptas op de bank, in de woonkamer, 5000 euro in contant geld aan.

Wij doorzochten de telefoon naar welke [verdachte] had gewezen en spontaan verklaarde dat deze van haar was. Wij zagen op een van de foto's dat er een vrouw stond afgebeeld, welke duidelijk poseerde met grote stapels contant geld. Wij herkenden de vrouw op de foto als zijnde [verdachte] . Wij zagen dat de stapels contant overeen kwamen met de stapels contant geld welke wij in beslag hadden genomen. Wij herkenden deze stapels aan de opgestapelde briefjes van 50 en de twee briefjes van 500 euro. Wij zagen door in de metadata van de foto te kijken dat de foto genomen was op 12 juli om 17.30 uur. Dit was, gezien het tijdstip van onze aanhouding, een dag geleden.

Wij telden op het politiebureau het contante geld. Wij kwamen uit op een totaal bedrag van 43.900 duizend euro.

2. Een schriftelijk stuk, te weten een Kennisgeving van inbeslagneming, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] […].

Deze kennisgeving houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

InbeslagnemingPlaats : Van [c-straat 1] [plaats]

Datum : 13 juli 2021

Omstandigheden : Geld betrof in totaal 43.900 euro.

Volgnummer 1

Totale hoeveelheid : 43900 EUR

Inhoud: : 2x500 – 22x100 – 674x50 – 276x20 – 146x10 – 4x5

3. De eigen waarneming van het hof op de foto’s die als bijlagen zijn gevoegd bij het onder 1 vermelde bewijsmiddel.

Het hof neemt op de foto’s waar op de verdachte staat afgebeeld met grote stapels contant geld […] een zwarte heuptas op de bank waar.”

De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2023 het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in (met weglating van voetnoten):

“1. Reden hoger beroep

De redenen van het hoger beroep zijn neergelegd in de appelschriftuur van 25 januari 2023. Deze appelschriftuur is ter sprake gekomen op de rolzitting van 6 juni 2023. In de appelschriftuur wordt betoogd dat sprake in het voorbereidend onderzoek sprake is geweest van een vormverzuim en dat dit niet zonder enig rechtsgevolg kan worden afgedaan. In dit pleidooi zal daar nogmaals op ingegaan worden.

2. Woning [c-straat 1] [plaats]

Verdacht gedrag van [betrokkene 1] en de doorzoeking van zijn telefoon op 13 juli 2021 heeft bij de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] het redelijk vermoeden gewekt dat in de woning op het adres [c-straat 1] te [plaats] drugs dan wel geld in contanten zouden liggen.

Met een machtiging binnentreden zijn de verbalisanten naar de woning gegaan. In die woning verbleef op dat moment cliënte. Zij verbleef daar tijdelijk vanwege één of meer afspraken bij het [medische instelling] in [plaats] vanwege een huidaandoening op haar gezicht (naevus flammeus). Met het binnentreden in de woning werd dan ook inbreuk gemaakt op het recht van huisvrede van cliënte.

3. Oven met glazen deur

Na het binnentreden is [verbalisant 2] naar de keuken gelopen en trof daar een oven aan. [verbalisant 2] keek door het raam van de oven en zag daarin een rode/oranje tas liggen met het merk COOP. Daarop opende [verbalisant 2] de oven, pakte de tas en maakte deze open om te kijken wat er in zat. In de tas bleek € 38.900 aan contanten te zitten.

Pas daarna is besloten de woning te doorzoeken onder leiding van de rechter-commissaris. Tijdens de doorzoeking is onder andere een bedrag van € 5.000 in een zwarte heuptas en een telefoon van cliënte met daarin een aantal foto’s. De foto’s bevinden zich in het dossier.

4. Doorzoeking

De verdediging stelt zich op het standpunt dat door het openen van de oven en vervolgens openen van de COOP-tas er sprake was van een doorzoeking. Daarbij verwijst de verdediging naar de volgende uitspraken:

- Rechtbank Rotterdam 15 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8684

In de keuken ziet de verbalisant een oven met een glazen ruit. Door de ruit heen ziet de verbalisant twee zwarte plastic tassen liggen. Als de verbalisant de tassen in beslag heeft genomen opent hij de tassen en treft in één van deze zakken gevouwen ponypacks aan en vermoed wordt dat hierin verdovende middelen zitten. Naar het oordeel van de rechtbank dient de beschreven gedragingen te worden aangemerkt als “doorzoeken” in de zin van art. 110 Sv. De verbalisant heeft immers de oven geopend, de tassen eruit gehaald en in de tassen gekeken.

- Rechtbank Amsterdam 15 juli 2021, ECLI:NL:RB.AMS:2021:3682

Bij binnenkomst van de slaapkamer zag de verbalisant twee ladeblokken naast elkaar staan. De verbalisant zag in de onderste lade van het doorzichtige kleinere ladeblok een schoudertas liggen. De verbalisant heeft deze lade geopend om de schoudertas eruit te halen. In deze schoudertas zag de verbalisant twee plastic gripzakjes, met daarin meerdere witte wikkels. De rechtbank was van oordeel dat het openen van een ladekast en het vervolgens openen van de daarin aangetroffen schoudertas is aan te merken als een doorzoeking.

- Hof Arnhem-Leeuwarden 7 september 2021, zittingsplaats Leeuwarden. ECLI:NL:PHR:2023:143

De opsporingsambtenaren zagen achter de glazen deur van de horecakoelkast niet alleen “flesjes drinken”, maar ook een opgerolde keukendoek. Ingegeven door de verdenking dat zich in de opgerolde keukendoek mogelijk “verdovende middelen” bevinden, nemen de opsporingsambtenaren deze uit de koelkast en kijken zij wat erin zit. Dit blijken geen drugs, maar wel een met vijftien kogels gevulde patroonhouder. Zowel de rechtbank in eerste aanleg als het Hof in hoger beroep komen tot het oordeel dat sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking.

5. Rechtsgevolg

Op basis van deze rechtspraak stelt de verdediging zich op het standpunt dat het geldbedrag dat is aangetroffen in de oven het gevolg is van een doorzoeking waarbij de rechter-commissaris had moeten worden ingeschakeld via art. 110 Sv dan wel art. 97 Sv. Dit laatste is niet gebeurd zodat sprake is van een onrechtmatige doorzoeking. Er is dus sprake van een vormverzuim die zich heeft voorgedaan in het voorbereidend onderzoek. De vraag is welk rechtsgevolg dit zou moeten hebben. Daarvoor verwijst de verdediging naar de meest recente jurisprudentie van de Hoge Raad op dit gebied.

6. Primair: bewijsuitsluiting

Primair verzoekt de verdediging om bewijsuitsluiting. Het recht op huisvrede (huisrecht) is een belangrijk grondrecht. Ook met het openen van een glazen/doorzichtige kastdeur en vervolgens een tas, die reeds zichtbaar was door het raam van de kastdeur, wordt inbreuk gemaakt op dit grondrecht. Voor de toepassing van een dergelijk dwangmiddel dient de rechter-commissaris te worden ingeschakeld. Deze rechtsregel moet in het algemeen duidelijk worden gemaakt voor opsporingsambtenaren.

Onder deze omstandigheden acht de verdediging bewijsuitsluiting noodzakelijk als rechtsstatelijke waarborg om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst nog zullen plaatsvinden. Het perspectief van preventie van norm overschrijdend gedrag bij opsporing en vervolging dient in onderhavige geval dan ook zwaarder te wegen dan de eventuele negatieve effecten van bewijsuitsluiting. In onderhavige zaak zijn geen slachtoffers of nabestaanden, woont cliënte in het buitenland en is zij inmiddels moeder. Daarnaast is het geldbedrag inbeslaggenomen.

Bewijsuitsluiting geldt niet slechts voor het aangetroffen geldbedrag in de COOP-tas, maar ook voor de overige onderzoeksresultaten die (in)direct het gevolg zijn van de onrechtmatige doorzoeking. Immers door het aantreffen van het geld in de oven werd de woning doorzocht en als gevolg daarvan zijn andere voorwerpen inbeslaggenomen.

Bewijsuitsluiting heeft tot gevolg dat er onvoldoende wettig bewijs is voor een bewezenverklaring. Dit heeft vrijspraak tot gevolg.

7. Subsidiair: strafvermindering

Subsidiair verzoekt de verdediging om strafvermindering. Cliënte heeft daadwerkelijk nadeel ondervonden. Er is door het vormverzuim immers een inbreuk gemaakt op haar huisvrederecht.”

Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Vormverzuim

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat het in de tenlastelegging vermelde geldbedrag is aangetroffen als (in)direct gevolg van een onrechtmatige doorzoeking.

Daartoe is − op gronden zoals nader in de pleitnotities verwoord − aangevoerd dat [verbalisant 2] , door in de keuken van de woning de oven te openen en vervolgens in de daarin gelegen tas te kijken, verder ging dan zoekend rondkijken en dat er aldus sprake was van een doorzoeking, zonder dat daarvoor (kort gezegd) een machtiging was gegeven door de rechter-commissaris.

Op basis van de machtiging tot binnentreden was enkel zoekend rondkijken toegestaan, waar het openen van een oven niet onder valt. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim.

Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat bewijsuitsluiting van zowel hetgeen in de tas is aangetroffen (een geldbedrag van € 38.900,-) als hetgeen bij de hierop volgende doorzoeking van de woning onder leiding van de rechter-commissaris is aangetroffen (een geldbedrag van € 5.000,- aangetroffen in een zwarte heuptas, en een telefoon van de verdachte) de geëigende sanctie is, waardoor vrijspraak dient te volgen. Subsidiair heeft de verdediging verzocht om strafvermindering.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het procesdossier komt het volgende naar voren. Op 13 juli 2021 wordt − op grond van onderzoeksbevindingen betreffende [betrokkene 1] , waaruit het vermoeden was ontstaan dat zich in de woning waarin de verdachte verbleef drugs en/of contant geld zou(den) bevinden − na telefonisch overleg met de officier van justitie, door de hulpofficier van justitie een machtiging tot binnentreden afgegeven voor de woning aan de Van [c-straat 1] te [plaats] , ter inbeslagneming op grond van de artikelen 96 lid 1 Sv en 9 lid 1 sub b van de Opiumwet. De verbalisanten komen bij de woning aan, kloppen stevig op de deur en maken zich bekend als politie. De verbalisanten horen vervolgens gestommel in de woning en dat er iemand heen en weer loopt in de woning. Hierop kloppen de verbalisanten nogmaals stevig aan en maken zich, wederom, bekend als politie. De verbalisanten horen vervolgens uit de woning het geluid komen alsof er kastjes open en dicht worden gedaan. Uiteindelijk wordt, na nogmaals hard kloppen, de voordeur opengedaan door de verdachte.

De verbalisanten lopen zoekend rond door de woning. In de keuken van de woning ziet [verbalisant 2] , door de glazen ruit van de oven, een tas in de oven liggen. Om deze tas in beslag te nemen, opent [verbalisant 2] de oven. Hij pakt vervolgens de tas en neemt deze in beslag. Daarna kijkt hij in de tas en ziet hij dat er grote stapels contant geld in zitten, naar later blijkt een geldbedrag van € 38.900,-.

Het hof is van oordeel dat [verbalisant 2] , op het moment dat hij de tas in de oven zag liggen, in redelijkheid tot inbeslagneming van die tas heeft kunnen besluiten, gelet op de plaats van aantreffen en de eerdere bevindingen, in onderlinge samenhang beschouwd. Het openen van de oven en pakken van de tas is naar het oordeel van het hof toegestaan ter inbeslagneming van die tas. Het vervolgens kijken door [verbalisant 2] in de tas moet worden aangemerkt als onderzoek aan een inbeslaggenomen goed, waartoe de politie gerechtigd is. Van een doorzoeking kan dan ook niet worden gesproken. Het hof concludeert dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

Het hof overweegt ten overvloede dat indien wel sprake zou zijn van een vormverzuim, dit niet tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering had geleid, gelet op de eisen die daaraan in de jurisprudentie worden gesteld en hetgeen de verdediging in dat verband − in slechts zeer algemene bewoordingen − naar voren heeft gebracht.”

In de toelichting op het middel wordt het onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken aan de orde gesteld. De steller van het middel concludeert op basis van de memorie van toelichting van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek en het rapport van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering (Commissie Moons)1.dat het openen van een oven onder doorzoeken valt, omdat het net als bij kasten, laden en klokken om het openen van een ‘besloten’ ruimte gaat. Ook al was de tas met het oog waarneembaar, de verbalisant diende de afgesloten oven te openen om de tas te pakken en de tas te openen om erin te kijken en om het geldbedrag te kunnen zien, aldus de steller van het middel. Het oordeel van het hof dat onder deze omstandigheden geen sprake is van een doorzoeking zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend gemotiveerd en/of onbegrijpelijk zijn.

Voor de bespreking van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Bij het zoeken naar voorwerpen op plaatsen is niet altijd sprake geweest van de tweedeling tussen betreden en doorzoeken. In zijn arrest van 28 mei 1985 definieerde de Hoge Raad een doorzoeking – destijds nog ‘huiszoeking’ genoemd – als het stelselmatig en gericht onderzoeken van een plaats op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen.2.Daarmee werd ruimte geschapen voor een driedeling in bevoegdheden: zoekend rondkijken gebaseerd op de bevoegdheid tot binnentreden ter inbeslagneming, stelselmatig en gericht onderzoeken van een plaats, en – daartussenin – “het verrichten van een onderzoek dat enerzijds veel verder gaat dan alleen maar zoekend rondkijken maar anderzijds zodanig beperkt is dat geen sprake is van een stelselmatig en gericht onderzoek”.3.Met de inwerkingtreding van de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek op 1 februari 20004.kwam deze driedeling voor zover het zoeken ten aanzien van plaatsen in het Wetboek van Strafvordering te vervallen. Sindsdien is onder meer daarin sprake van een tweedeling tussen betreden en doorzoeken, en kent dit wetboek voor plaatsen geen begrippen die op een andere daartussen gelegen zoekvorm duiden.

Op grond van art. 96 lid 1 Sv is de opsporingsambtenaar bevoegd om in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden. De bevoegdheid van art. 9 lid 1 sub b Opw houdt in dat opsporingsambtenaren, voor zover dat redelijkerwijs voor de invulling van hun taak nodig is, toegang hebben tot de plaatsen waar (redelijkerwijze vermoed kan worden dat) een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt.

Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek mag zoekend worden rondgekeken in alle plaatsen die op grond van art. 96 Sv mogen worden betreden. Dit omvat eveneens de zich daarin bevindende vertrekken voor zover die niet zijn afgesloten. De opsporingsambtenaar mag “voor de hand liggende” voorwerpen in beslag nemen en deze voorwerpen “moeten met het oog zijn waar te nemen”.5.Zodra additionele opsporingshandelingen worden ingezet, zoals het openen van kasten, laden of klokken of het verbreken van bijvoorbeeld deuren, is geen sprake meer van zoekend rondkijken maar gaat het om doorzoeken.6.Het voorgaande betekent dat “het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken [valt], terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt”.7.Maar de precieze grenzen, zo wordt in de memorie van toelichting opgemerkt, “tussen het «zoekend rondkijken» en de «doorzoeking» zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden”.8.

Zulke nadere precisering biedt bijvoorbeeld HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9998, NJ 2007/9 m.nt. Mevis. Volgens dit arrest mogen (tussen)deuren die toegang geven tot andere vertrekken in de te betreden plaats worden geforceerd voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist.9.Het verschuiven van dozen om de toegang tot een daarachter gelegen deur vrij te maken en de daarachter gelegen ruimte te betreden levert volgens de Hoge Raad eveneens geen doorzoeking op.10.De ratio hiervan is dat de bevoegdheid tot binnentreden anders niet volledig kan worden geëffectueerd.

Daarentegen kan het lostrekken van een afvoerpijp niet onder zoekend rondkijken worden geschaard.11.Dat geldt ook voor het openen van een kast.12.Dergelijke handelingen zijn niet vereist om de bevoegdheid tot binnentreden daadwerkelijk te kunnen verwezenlijken.

Het onderscheid tussen betreden en doorzoeken geldt ook voor opsporingsonderzoek naar verdovende middelen. De in art. 9 lid 1 sub b Opiumwet geregelde bevoegdheid moet zo worden uitgelegd dat het toegang verschaffen tot plaatsen mede omvat het zoekend rondkijken, maar niet de bevoegdheid om die plaats te doorzoeken.13.

In de literatuur wordt het onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken op verschillende wijzen beeldend uitgedrukt.14.Volgens Borgers betekent zoekend rondkijken “handen op de rug”.15. Vellinga-Schootstra omschrijft het onderscheid als volgt: “kijken doe je met je ogen en niet met je handen”.16. Keulen en Knigge schrijven over “bij wijze van spreken met de handen op de rug”.17.Niettegenstaande de nuanceverschillen is duidelijk dat volgens deze auteurs bij zoekend rondkijken geen additionele opsporingshandelingen mogen worden verricht.

In HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO8202, NJ 2011/24 had het hof vastgesteld dat de politie voorafgaand aan het binnentreden in de woning van de verdachte op de hoogte was van de plaats waar de later in beslag genomen verdovende middelen zich bevonden. Het hof oordeelde dat onder die omstandigheden geen sprake was van een doorzoeking. Volgens de Hoge Raad ging het hof daarmee van een onjuiste maatstaf uit. Om vast te stellen waar de grenzen meer precies liggen, is het nuttig nu nader te bezien op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen.

In de zaak ging het om opsporingsambtenaren die zagen dat twee Duitse mannen een man volgen naar een pand dat ambtshalve bekend stond als een plek waar toen harddrugs werden verhandeld. De Duitse mannen verlaten de woning en worden aangehouden. Tijdens het verhoor blijkt dat zij naar [plaats] waren gekomen om drugs te gebruiken en dat zij op uitnodiging van de man die hen aansprak mee zijn gegaan naar de woning. Een van de Duitsers verklaart te hebben gezien dat uit een kast in die woning een tas met heroïne en cocaïne werd gehaald. Door de getuigen is een situatieschets gemaakt van de kastdeur waarachter de verdovende middelen zouden liggen. De hulpofficier geeft vervolgens een machtiging tot binnentreden af. De opsporingsambtenaren gaan de woning binnen en één van de opsporingsambtenaren opent de deur van de in de situatieschets aangegeven kast en ziet daarin een geopende rugzak met daarin een plastic zakje met vermoedelijk heroïne. Het hof oordeelde dat geen sprake was van een doorzoeking nu de politie voorafgaand aan het binnentreden in de woning van de verdachte op de hoogte was van de plaats van de later in beslag genomen verdovende middelen, namelijk in de concreet aangeduide kamer en kast. Volgens het hof “behoefde [er] niet gezocht te worden; er was veeleer sprake van het “ophalen” van voor inbeslagneming vatbare waar”.18.

Het oordeel van het hof suggereert dat in het geval dat opsporingsambtenaren voorafgaand aan het binnentreden op de hoogte zijn van de locatie van het voorwerp, geen sprake is van doorzoeken omdat niet hoeft te worden gezocht. Volgens A-G Aben in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad raken de scheidslijnen die de wetgever heeft beoogd “in nevelen gehuld ingeval een nieuwe rechtsvraag beantwoording vergt, namelijk: wanneer moet een opsporingshandeling als ‘zoeken’ worden bestempeld?”19.

De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“2.3. Vooropgesteld moet worden dat bij de wet van 27 mei 1999, Stb 243 tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (verder: de wet) onder meer opnieuw is geregeld de bevoegdheid van gewone opsporingsambtenaren tot inbeslagneming en de daaraan gekoppelde bevoegdheid om daartoe elke plaats te betreden. In de parlementaire geschiedenis van de wet wordt onderscheid gemaakt tussen het betreden van de desbetreffende plaats, het aldaar zoekend rondkijken en het inbeslagnemen van voor de hand liggende voorwerpen enerzijds, en het doorzoeken van die plaats anderzijds. Tot dit laatste is in een geval als het onderhavige - waarin het gaat om een woning - ingevolge art 97 Sv uitsluitend de rechter-commissaris of in bepaalde gevallen de officier van justitie of de hulpofficier van justitie, gemachtigd door de rechter-commissaris, bevoegd. Aangenomen moet worden dat na de inwerkingtreding van de wet bedoelde systematiek ook geldt indien het gaat om opsporingsonderzoek met betrekking tot verdovende middelen. Gelet daarop moet art. 9, eerste lid aanhef en onder b, Opiumwet aldus worden uitgelegd dat de aldaar geregelde bevoegdheid om zich toegang te verschaffen tot de desbetreffende plaats, niet omvat de bevoegdheid om die plaats te doorzoeken, doch beperkt is tot activiteiten die zijn aan te merken als “zoekend rondkijken” (vgl. HR 21 oktober 2003, LJN AL6238, NJ 2007/8 en HR 21 oktober 2003, LJN AH 9998, NJ 2007/9).

Voor zover het Hof bij de beantwoording van de vraag of sprake was van een doorzoeking een andere maatstaf heeft gehanteerd dan die welke hiervoor onder 2.3 is uiteengezet, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover het in dat opzicht wel de hier geldende maatstaf heeft gehanteerd, is zijn oordeel dat geen sprake is van een doorzoeking - en dat dus geen activiteiten zijn verricht die meer omvatten dan “zoekend rondkijken” - niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de politie de deur van een kast heeft geopend. De omstandigheid dat, naar het Hof heeft vastgesteld, de politie voorafgaand aan het binnentreden van de woning ervan op de hoogte was dat zich in die kast verdovende middelen bevonden, maakt dat niet anders. Het oordeel van het Hof lijdt daarom aan een motiveringsgebrek. Het middel klaagt daarover terecht.”20.

De Hoge Raad sluit in dit arrest aan bij het onderscheid dat de wetgever met de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek heeft gemaakt. Het hof leek van een andere maatstaf te zijn uitgegaan door te overwegen dat bij de beoordeling of sprake is van een doorzoeking de duur, de aard en de intensiteit van het onderzoek van belang is. Ook als het hof wel van de juiste maatstaf uitging, was het oordeel dat niet verder was gegaan dan “zoekend rondkijken” niet begrijpelijk. De omstandigheid dat de vindplaats al bekend was, nam niet weg dat de politie met het openen van de kast verder was gegaan dan het zoekend rondkijken dat was toegestaan op basis van de in art. 9 lid 1 sub b Opw neergelegde bevoegdheid.

Uit het arrest volgt dus dat het openen van de deur van een kast in beginsel meer omvat dan “zoekend rondkijken” en in het tweeledig stelsel als “doorzoeking” heeft te gelden, ook indien degene die de kast opent ervan op de hoogte is dat zich in de kast voor inbeslagname vatbare voorwerpen bevinden (in elk geval wanneer die voorwerpen verdovende middelen betreffen). Dus niet het wel of niet weten – laat staan slechts vermoeden – dat zich op een bepaalde plek een in beslag te nemen voorwerp bevindt, lijkt bepalend voor de beoordeling of het gaat om betreden of doorzoeken, maar de vraag of sprake is van een handeling die verder strekt dan zoekend rondkijken. Het openen van een kastdeur – of bijvoorbeeld van een lade of een klok – kwalificeert dan normaal gesproken als doorzoeken. Dergelijke handelingen moeten daarbij worden onderscheiden van de situatie waarin ter uitoefening van de bevoegdheid tot binnentreden, handelingen worden verricht om die bevoegdheid te kunnen effectueren, zoals het geval is bij het forceren van een (tussen)deur om toegang te verwerven tot een ander vertrek (zie onder 3.10).

Hoewel in HR 4 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:527 in cassatie niet het oordeel van het hof ter discussie stond dat sprake was van een onrechtmatige doorzoeking, sta ik toch kort bij deze zaak stil nu deze gelijkenissen vertoont met onderhavige strafzaak en het oordeel van het hof daarin in lijn ligt met de wetsgeschiedenis en de uitspraak die hiervoor is besproken onder 3.14 t/m 3.19. Het hof oordeelde dat de door de opsporingsambtenaren verrichte handelingen verder gingen dan “zoekend rondkijken” nu zij een afgesloten doorzichtige deur van een koelkast hadden geopend en een zich daarin bevindend opgerold geel doekje nader hadden onderzocht, ingegeven door de verdenking dat zich in dat opgerolde doekje verdovende middelen bevonden. In het doekje bleek vervolgens een met munitie gevulde patroonhouder te zitten. Volgens het hof hadden de opsporingsambtenaren doorzoekingsactiviteiten verricht, waarvoor art. 9 Opw geen bevoegdheid bood. Het openen van de koelkast en het nader onderzoeken van het zich daarin bevindende opgerolde gele doekje had niet door een daartoe bevoegde autoriteit plaatsgevonden en waren daarmee onrechtmatige opsporingshandelingen.

Terug naar de zaak die voorligt. Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. De opsporingsambtenaren hebben, nadat zij een machtiging tot binnentreden ter inbeslagname hebben ontvangen, meerdere malen stevig op de deur van de woning geklopt en zich als politie bekend gemaakt. Zij horen dan gestommel, iemand heen en weer lopen en alsof er kastjes open en dicht worden gedaan. Nadat de woning door de verdachte is opengedaan en de opsporingsambtenaren naar binnen zijn gegaan, kijken zij zoekend rond waarop één van hen in de keuken door de ruit van de oven een tas ziet liggen. De opsporingsambtenaar opent de oven, pakt de tas eruit en kijkt vervolgens in de tas. Het hof heeft geoordeeld dat de verbalisant op het moment dat hij de tas in de oven zag liggen in redelijkheid tot inbeslagneming van die tas heeft kunnen besluiten, gelet op de plaats van het aantreffen en de eerdere bevindingen in onderlinge samenhang beschouwd. Het vervolgens kijken in de tas zou moeten worden aangemerkt als onderzoek aan een in beslag genomen goed.

Met de steller van het middel meen ik dat de handelingen van de opsporingsambtenaar verder strekken dan enkel zoekend rondkijken en het in beslag nemen van voor de hand liggende voorwerpen. De opsporingsambtenaar heeft door een doorzichtige ovendeur gezien dat er een tas in de oven lag zonder dat daarbij waarneembaar was wat zich in de tas bevond, hij heeft vervolgens de deur van de oven geopend, de tas uit de oven gepakt en de tas geopend waarna hij voor het eerst kon waarnemen dat er geld in de tas zat. Daarmee is sprake van handelingen die kwalificeren als doorzoeken nu deze verder gaan dan zoekend rondkijken, dan het spreekwoordelijk met “de handen op de rug” door een ruimte gaan. In gevallen als het onderhavige is voor zulke doorzoekingshandelingen een machtiging van de rechter-commissaris nodig. Van een uitzonderingsgeval waarbij het verrichten van handelingen wel binnen de betredingsbevoegdheid valt – zoals in de onder 3.10 genoemde gevallen, waaronder het forceren van een deur om toegang te verwerven tot een ander vertrek – is hierbij geen sprake.

Vanuit de onder 3.10, 3.11 en 3.14 t/m 3.20 besproken jurisprudentie kom ik tot dezelfde conclusie. Het gaat niet om de geringe intensiteit van de zoekactie en ook een eventuele voorafgaande zekerheid over de vindplaats van het in beslag te nemen goed kan een doorzoekingshandeling niet in een zoekend rondkijken doen veranderen. Wat betreft dit laatste punt verdient overigens opmerking dat in de onderhavige zaak zelfs van zodanige zekerheid geen sprake was maar hooguit van een vaag vermoeden omdat de opsporingsambtenaar “het vreemd [vond] om een tas in de oven te leggen”. Ook het gegeven dat de ovendeur transparant was is op zichzelf niet bepalend voor de vraag of binnen de kaders van zoekend rondkijken wordt gebleven. Het gaat om de verrichte handelingen: het openen van de ovendeur, het eruit pakken van de tas en het vervolgens openen van de tas. Dit samenstel van handelingen gaat duidelijk verder dan slechts zoekend rondkijken en deze moeten in mijn ogen daarom als doorzoeken worden aangemerkt.

Gelet op het voorgaande heeft de opsporingsambtenaar door het openen van de oven, het daaruit pakken van de tas en het vervolgens openen van die tas additionele opsporingshandelingen verricht, waardoor niet meer kan worden gesproken van het enkel zoekend rondkijken dat is toegestaan ingevolge art. 96 lid 1 Sv en art. 9 lid 1 sub b Opw. Het oordeel van het hof dat het openen van de oven en pakken van de tas is toegestaan ter inbeslagneming van die tas en het onderzoek aan de tas kan worden aangemerkt als onderzoek aan een inbeslaggenomen goed, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting zodat de door het hof gegeven motivering de verwerping van het onrechtmatigheidsverweer niet kan dragen.

Het middel slaagt.

Het middel klaagt dat de overweging van het hof dat indien wel sprake was van een vormverzuim dit niet tot bewijsuitsluiting of strafvermindering zou leiden, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd.

Het middel keert zich tegen een overweging ten overvloede. Het cassatiemiddel is hiermee gericht tegen een grond waarop de bestreden beslissing niet berust. Om die reden kan het middel niet tot cassatie leiden.21.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden.

Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 9 november 2023 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit tijdsverloop kan bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.22.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Armsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG