6.5.4.1 Herstel en onderhoud

In par. 6.5.1 heb ik beheer in de zin van art. 3:267 lid 1 BW omschreven als alle handelingen die passen binnen de normale exploitatie van vastgoed, voor zover zij kunnen bijdragen aan het terugbetaald krijgen van de hypothecaire vordering. Een belangrijk onderdeel van de exploitatie van commercieel vastgoed is het technisch onderhouden van het pand. Dit houdt de verhuurbaarheid op peil, zodat de waarde van het vastgoed behouden blijft.1

Om een idee te krijgen van de concrete handelingen die onder technisch onderhoud vallen, kan worden gekeken naar het vastgoedmanagement. Hieruit volgt dat technisch beheer bestaat uit zowel correctief2 als preventief onderhoud.3 Met inbeheerneming ex art. 3:267 BW haalt de hypotheekhouder aldus de bevoegdheid naar zich toe om reparaties te (laten) verrichten en om maatregelen te nemen om gebreken aan het vastgoed te voorkomen.4 Praktisch gezien komt dit neer op bijvoorbeeld het houden van inspecties, het uitvoeren van planmatig onderhoud, het verhelpen van storingen aan installaties, het vervangen van daken of dakpannen en het verhelpen van gebreken aan bijvoorbeeld hang-en-sluitwerk, goten, muren en kozijnen.5 Daarnaast wordt ook het serviceonderhoud wel onder technisch beheer begrepen. Dit gaat hoofdzakelijk om dienstverlening aan huurders op het gebied van schoonmaak, beveiliging, onderhoud van groenvoorzieningen en afvalverwerking.6 Zijn er voor bepaalde werkzaamheden onderhouds- en servicecontracten afgesloten, dan kan bijvoorbeeld ook coördinatie hiervan en het houden van toezicht daarop tot het technisch beheer van een gebouw worden gerekend.7

Voor het verrichten van deze werkzaamheden moet een hypotheekhouder derden inschakelen en met hen overeenkomsten aangaan.8 Voor het Nederlandse recht wordt aangenomen dat hij zulke overeenkomsten in eigen naam, maar voor rekening van de hypotheekgever sluit.9 Het uitoefenen van de wettelijke beheersbevoegdheid van art. 3:267 lid 1 BW biedt op die manier een rechtsgrond om de gemaakte kosten op de hypotheekgever te verhalen (zie hierna par. 6.5.6).10

Een relevante vraag die speelt bij inbeheerneming is in hoeverre de Nederlandse hypotheekhouder gebonden is aan lopende onderhoudscontracten, dat wil zeggen: contracten die de hypotheekgever met betrekking tot het vastgoed was aangegaan. Mogelijk zal de hypotheekhouder die willen beëindigen, bijvoorbeeld omdat hij ontevreden is over het gevoerde onderhoud (hij neemt het beheer niet voor niets over) of omdat hij met hem bekende partijen onder de door hem gewenste voorwaarden wil contracteren.

In beginsel valt het beëindigen van dergelijke contracten onder het begrip ‘beheer’. Ten eerste is het iets wat tot de ‘normale exploitatie’ van commercieel vastgoed kan worden gerekend. Daarnaast kan voor deze constatering steun worden gevonden in de regeling omtrent beheer bij vruchtgebruik. Anders dan bij het hypotheekrecht is de beheersbevoegdheid van de vruchtgebruiker wél in de wet uitgewerkt. Die regeling kan daarom bij de invulling van hypothecair beheer dienst doen als spoorboekje, voor zover de aard van het hypotheekrecht zich daartegen niet verzet.11 Met betrekking tot de bevoegdheid van de vruchtgebruiker tot het opzeggen of ontbinden van overeenkomst bepaalt art. 3:210 lid 2 BW:

Het opzeggen of ontbinden van lopende overeenkomsten kán dus dienstig zijn aan goed beheer en als dat zo is, dan is de vruchtgebruik/beheerder daartoe bevoegd. De cruciale vraag die evenwel onbeantwoord blijft is wat dat ‘goed beheer’ dan eigenlijk inhoudt. Of, als deze bevoegdheid wordt vertaald naar hypothecair beheer, wat ‘goed hypothecair beheer’ inhoudt.

Op dit punt wordt duidelijk dat de keuze voor een beperkte of ruime opvatting van de ratio van beheer verschil maakt. In de visie van onder meer Visser en Van Mierlo, die uitgaan van de beperkte opvatting waarbij beheer slechts mag zien op de waarde van het vastgoed, zal een hypotheekhouder niet snel bevoegd zijn lopende contracten te beëindigen. Die bevoegdheid blijft beperkt tot overeenkomsten waarvan de uitvoering (of juist het gebrek daaraan) een bedreiging vormt voor de waarde van het vastgoed (het beëindigen strekt tot behoud van waarde), of wanneer de door de hypotheekhouder geselecteerde partijen het onderhoud tot een hoger niveau weten te tillen (het beëindigen strekt tot vermeerdering van waarde).

Ik zou hier echter een stap verder willen gaan. Beheer ziet mijns inziens immers ook op het behalen van een beter exploitatieresultaat. Dus als de hypotheekhouder de exploitatiekosten kan drukken door zelf, tegen gunstigere voorwaarden, service- en onderhoudscontracten te sluiten, dan is hij daar naar mijn mening toe bevoegd (en zelfs verplicht). Ervan uitgaande dat de hypotheekhouder de huurinkomsten uit het pand mag innen en verrekenen met de beheerskosten en de hypothecaire vordering,12 kan het beëindigen van die overeenkomsten op die manier bijdragen aan het terugbetaald krijgen van die vordering. Hierdoor valt het beëindigen van onderhoudscontracten omwille van het omlaag brengen van de exploitatiekosten onder de door mij voorgestane omschrijving van hypothecair beheer.

De hypotheekhouder is bij het beëindigen van lopende contracten mijns inziens echter wél gebonden aan de beëindigingsmogelijkheden die de betreffende contracten bieden.13 Het is niet aannemelijk dat een hypotheekhouder in dat opzicht een ruimere bevoegdheid heeft dan de hypotheekgever zelf. Dat betekent dat als hij een overeenkomst wil opzeggen, die overeenkomst hem daartoe de mogelijkheid moeten bieden, terwijl voor bijvoorbeeld ontbinding de wettelijke vereisten moeten zijn vervuld.14 Het is daarom voor een hypotheekhouder zinvol om met de hypotheekgever afspraken te maken over de door hem te sluiten duurovereenkomsten, zodat inbeheerneming door de hypotheekhouder als beëindigingsgrond daarin wordt opgenomen.

Om eventuele onzekerheid op dit punt verder uit te sluiten kan de hypotheekhouder bij het vestigen van het hypotheekrecht ook een zogeheten duty of care agreement aangaan.15 Dit is een driepartijenovereenkomst tussen hypotheekhouder, hypotheekgever én vastgoedmanager.16 De bedoeling van deze meerpartijenovereenkomst is dat er een directe contractuele relatie ontstaat tussen de financier en de vastgoedmanager, waarbij de vastgoedmanager zich (ook) jegens de hypotheekhouder verbindt om het onderpand zorgvuldig te beheren. Komt hij die verplichting niet na, dan kan de hypotheekhouder conform de normale regels van contractenrecht de overeenkomst ontbinden en eventuele schade op de vastgoedmanager verhalen.17 Doordat hij zelf partij is bij de overeenkomst, heeft hij daarvoor de beheersbevoegdheid niet eens nodig en hoeft hij ook niet langs de rechter voor een machtiging om dit resultaat te bereiken.

Tot slot lijkt de vraag gerechtvaardigd of een hypotheekhouder eigenlijk wel tot beëindiging van lopende overeenkomsten hoeft over te gaan als hij het vastgoed in beheer neemt. Naar Engels recht lijkt men de relatieve werking van de onderhoudscontracten die de hypotheekgever heeft gesloten voorop te stellen: de Engelse hypotheekhouder zou deze contracten waarbij hij geen partij is dan kunnen negeren.18 Hij schakelt na inbezitneming die partijen in die hem goeddunken en hoeft zich aan de bestaande contracten niets gelegen te laten liggen. De hypotheekgever is, als contractspartij, verantwoordelijk voor de afwikkeling van deze oude contracten.

Zo’n zelfde redenering acht ik ook voor het Nederlandse recht verdedigbaar.19 Ook naar Nederlands recht hebben de door de hypotheekgever gesloten onderhoudscontracten in beginsel slechts relatieve werking, zodat de hypotheekhouder daaraan niet gebonden is. De beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder heeft daarentegen juist wél derdenwerking, de hypotheekhouder kan haar ook tegenwerpen aan partijen die bij het vestigen van het hypotheekrecht niet betrokken waren.20 Hieronder vallen mijns inziens ook degenen met wie de hypotheekgever een overeenkomst met betrekking tot het vastgoed had gesloten. Zij dienen met de mogelijkheid van inbeheerneming rekening te houden en zullen moeten accepteren dat zij door een hypotheekhouder aan de kant geschoven worden.21 Een andere uitkomst zou de beheersbevoegdheid enigszins uithollen. Het vastgoedbeheer zou immers feitelijk niet kunnen verbeteren als de hypotheekhouder gehouden is om alle lopende service- en onderhoudscontracten te continueren.22