8.0 Introductie

In het Van Schijndel-arrest verwees het HvJ EU naar het openbaar belang als reden om de lijdelijkheid van de rechter in te perken. Nadien is er veel aandacht geweest voor de openbare orde in combinatie met de ambtshalve toepassing van het EU-recht. Kennelijk was de gedachte dat als duidelijk zou zijn welke bepalingen van EU-recht van openbare orde zijn of daarmee gelijk zouden kunnen worden gesteld, ook duidelijk zou zijn wanneer het EU-recht buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou moeten worden toegepast. Die gedachte is ook niet vreemd, omdat het HvJ EU in dat arrest ook aangaf het nationale procesrecht in principe ongemoeid te laten. In het Nederlandse procesrecht vormt de openbare orde het criterium voor het doorbreken van de passiviteit van de civiele rechter.

Het feit dat een bepaling van EU-recht van openbare orde is, zegt echter nog niets over de houdbaarheid van regels van nationaal procesrecht. Dat zegt enkel dat de rechter een dergelijke bepaling ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet toepassen als het nationale procesrecht hem die mogelijkheid verschaft. Om te bepalen of andere regels van nationaal procesrecht buiten toepassing moeten blijven dient daarop de gelijkwaardigheids- en effectiviteitstoets te worden uitgevoerd. Een dergelijke toets zal er niet snel toe leiden dat regels met betrekking tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden buiten toepassing blijven. Na Van Schijndel is echter met de arresten van het HvJ EU in de consumentenzaken gebleken dat de openbare orde niet het criterium vormt op basis waarvan het HvJ EU kiest voor het doorbreken van de passiviteit van de civiele rechter. Daarvoor bestaat een zelfstandige grondslag in de noodzaak om een effectief rechtsmiddel te verzekeren aan een houder van een aan het EU-recht te ontlenen recht. Desalniettemin is een blik op de openbare orde interessant. In het Nederlandse civiele proces vormt het immers de grond om de rechter in staat te stellen buiten de rechtsstrijd te treden en het gehele dossier te gebruiken voor zijn eindbeslissing (vgl. hoofdstuk negen). In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de openbare orde bij de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden van Nederlands recht (paragraaf 8.1) en op de openbare orde bij de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden van EU-recht (paragraaf 8.2).