5.5.6 Benoeming en ontslag van bestuurders

Een stichting heeft er belang bij om een bestuur te hebben dat bestaat uit de best mogelijke mensen die het stichtingsdoel zo goed mogelijk kunnen realiseren. De taak om te zorgen voor de best mogelijke bestuurders kan als een belangrijk onderdeel van de toezichthoudende taak worden gezien. De statuten kunnen in dat verband aan de raad van toezicht de bevoegdheid geven te bepalen wie het bestuur van de stichting mogen voeren: in de statuten kan aan de raad van toezicht de bevoegdheid worden toegekend om bestuurders te benoemen en te ontslaan. In verschillende sectoren, niet alleen in de semipublieke sector maar ook in de culturele sector en bij fondsenwervende instellingen, wordt deze bevoegdheid in sectorregels of een sectorcode aan de raad van toezicht toebedeeld.1 Over stichtingen in deze sectoren wordt wel gezegd dat de “werkgeversrol” ten opzichte van het bestuur een van de kerntaken van de raad van toezicht is.2

De vraag kan gesteld worden of niet voor alle stichtingen die een raad van toezicht hebben zou moeten gelden dat de raad van toezicht verantwoordelijk is voor het instellen van het bestuur, dat wil zeggen: dat de raad van toezicht het orgaan is dat bestuurders benoemt en ontslaat. Ik meen dat stichtingen op dit punt in beginsel vrijheid moet worden gelaten; zij dienen naar mijn mening flexibel te zijn in hun organisatorische vormgeving. Stichtingen zouden bijvoorbeeld ook moeten kunnen kiezen voor (rechtstreekse) benoeming van één of meer bestuurders door een ander orgaan dan de raad van toezicht (zoals een deelnemersraad) of door een derde. Ook bij de Flex BV is de benoeming van bestuurders tegenwoordig flexibel geregeld: niet alleen de algemene vergadering die de bevoegdheid heeft bestuurders te benoemen, ook bepaalde aandeelhouders kunnen rechtstreeks hun “eigen” bestuurder benoemen (artikel 2:242 BW).

Zo zou men er in private, besloten verhoudingen voor kunnen kiezen de raad van toezicht slechts een “lichte” rol te geven (adviesbevoegdheid, goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten en schorsingsbevoegdheid). De toekenning van de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders leidt tot een “zwaardere rol” van de raad van toezicht die wellicht niet bij elke stichting wenselijk is. Een raad van toezicht die bevoegd is het bestuur te benoemen heeft immers in feite “zeggenschap” over de voor het beleid van de stichting verantwoordelijke personen en daarmee zelf een zwaardere verantwoordelijkheid.

Tegelijk is het opvallend is dat de toepasselijke governancecodes en sectorregels in veel van de onderzochte sectoren3 uitgaan van een model waarbij de raad van toezicht bestuurders benoemt en ontslaat. Ik meen dat om die reden de basisregel in Boek 2 BW, de default rule waarop teruggevallen kan worden, zou kunnen zijn dat de raad van toezicht bestuurders benoemt. Daaraan zou dan wel uitdrukkelijk toegevoegd moeten worden dat de statuten anders kunnen bepalen. De wet zou dus het basale raad van toezichtmodel als uitgangspunt kunnen nemen (zie ook hoofdstuk 9).

Net als bij schorsing kan ten aanzien van benoeming en ontslag gezegd worden: als je het instrument hebt, moet je het in sommige omstandigheden ook gebruiken. Soms kan het bijvoorbeeld nodig zijn om, ter verbetering van de verhoudingen binnen het bestuur, er een extra bestuurder bij te benoemen. Op die manier kan er een nieuw machtsevenwicht ontstaan. Soms kan het nodig zijn dat alle bestuurders worden gewisseld, zodat er een “frisse wind” gaat waaien. De Enquêtecommissie Woningcorporaties illustreerde bijvoorbeeld hoe bij woningcorporatie Rochdale “vers bloed” van belang was. Doordat zowel bestuurders als leden van de raad van toezicht te lang bleven zitten (sommigen wel twintig jaar) ontstond er een te groot vertrouwen in de bestuursvoorzitter en was er sprake van te weinig tegenkracht; te weinig tegenwicht aan bestuurders.4

Wat betreft disfunctionerende bestuurders van zorginstellingen merkte de Minister op dat er voldoende mogelijkheden zijn voor het interne toezicht om slecht bestuur aan te pakken, maar dat van belang is dat de raad van toezicht van een zorginstelling ook van zijn rechten en bevoegdheden gebruik maakt wanneer dat nodig is.5 De Minister merkt op dat zij in de praktijk ziet dat raden van toezicht in wisselende mate gebruik maken van hun bevoegdheden en soms wat aarzelend zijn als een bestuurder blijvend onder de maat presteert.