Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/3.3.3.1:3.3.3.1 Het onderscheidend criterium in het bestuursstrafrecht

Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/3.3.3.1

3.3.3.1 Het onderscheidend criterium in het bestuursstrafrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 5:44 lid 2 en 3 Awb

Dat het lastig is een voorzienbaar keuzemodel te ontwikkelen, blijkt uit het feit dat het onderscheidend criterium ten aanzien van de inzet van punitief bestuursrecht of strafrecht buiten het fiscale recht (dus: in het algemene bestuursstrafrecht) met regelmaat is aangepast en tot nu toe steeds niet onderscheidend genoeg is gebleken.

Art 5:44 lid 2 en 3 Awb vormen de uitwerking van het opportuniteitsbeginsel in het bestuursstrafrecht. Lid 2 luidt:

“Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is, wordt zij aan de OvJ voorgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het OM is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgezien.”

Uit lid 2 vloeit voort dat het OM in alle situaties waarin zich strafbaar gedrag voordoet, betrokken dient te worden. Uit lid 3 kan vervolgens worden afgeleid dat het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete oplegt indien het OM besluit niet tot strafvervolging over te gaan, of wanneer reactie binnen een bepaalde termijn is uitgebleven:

“3. Voor een gedraging die aan de officier van justitie moet worden voorgelegd, legt het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete op indien: a. de officier van justitie aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld ten aanzien van de overtreder van strafvervolging af te zien, of b. het bestuursorgaan niet binnen dertien weken een reactie van de officier van justitie heeft ontvangen.”

In vergelijking met de opportuniteitsbelissing in fiscale zaken, waarbinnen de Belastingdienst ook in geval van strafbaar gedrag kan beslissen het OM niet te betrekken, kan op grond van het voorgaande worden geconcludeerd dat het OM een belangrijker rol heeft in het algemene bestuursstrafrecht.1

De criteria uit 2005 en 2008

Zoals besproken in paragraaf 2.4.5.5, is in verschillende kabinetsnota’s ingegaan op het criterium dat moest duiden op het onderscheid karakter tussen bestuursrecht en strafrecht. In de loop der jaren zijn al met al verschilende pogingen ondernomen om door middel van criteria sturing te geven aan de keuze voor een bepaald sanctiestelsel. Het kabinet heeft in 2018, naar aanleiding van het ongevraagde Advies Sanctiestelsels 2015 van de Afdeling Advisering van de Raad van State, expliciet benoemd dat er nog geen algemeen geldend kwalitatief onderscheidend criterium is gevonden dat goed bruikbaar is voor de forumkeuze in duale handhavingsystemen. En hoewel de praktijk zeker gebaat zou zijn bij heldere en onderscheidende criteria, is de materie daarvoor telkens te complex gebleken, aldus het kabinet:

“De rechtsgebieden zijn te uiteenlopend om eenvoudige kwalitatieve scheidslijnen of criteria te kunnen vaststellen die altijd kunnen gelden bij het maken van een keuze voor een bepaald handhavingsstelsel.”2

Of, zoals De Rijck schrijft: de verscheidenheid van de terreinen waarop het vraagstuk speelt, is enorm.3

Welk criterium geldt nu als onderscheidend binnen het bestuursstrafrecht? Dat is het criterium van de open en besloten context. Ter herinnering: het criterium van de aard en ernst van het feit uit de Nota keuze sanctiestelsel 2005 is hierdoor in de Nota keuze sanctiestelsel 2008 vervangen. De nota uit 2008 is op verschillende momenten als te pragmatisch aangemerkt, omdat hierin een analyse vanuit het oogpunt van de rechtsbescherming van burgers zou ontbreken. Als al aan rechtsbescherming van de burger wordt gedacht, zo luidt de kritiek, dan zou dit denken in de sleutel van efficiency plaatsvinden. Bij ordeningswetgeving zou immers snel sprake zijn van een bestuursorgaan dat met de uitvoering van de wet is belast, waardoor bestuurlijke afdoening in de rede ligt.4 Aan de andere kant werd het criterium uit de nota van 2005 niet als voldoende onderscheidend ervaren.

Een voorstander van het criterium uit 2005 is Rogier. In het geval van een ernstige gedraging is volgens hem terecht het strafrecht aangewezen. Rogier vangt ‘zijn’ criterium onder de term moraliteit, waarmee hij bedoelt dat over het ongewenste gedrag een ethisch waardeoordeel moet worden geveld. Het criterium is zonder twijfel principieel.5 Een voorstander van het criterium uit 2008 is Hirsch Ballin. Zij vindt dat het debat over de keuze tussen bestuursrecht en strafrecht ons niet veel verder brengt. Volgens haar moet meer gesproken worden over het thema van een efficiënte bestrijding van misdaad.6 In deze visie is het strafrecht optimum remedium. De visies van Rogier en Hirsch Ballin, door Van der Vorm tegenover elkaar geplaatst, vatten de moeilijkheden om te komen tot een werkbaar uitgangspunt goed samen.7

Het criterium uit 2008 kan dan wel gebaseerd zijn op efficiency, maar daarmee kan het tegelijkertijd wel onderscheidend genoeg zijn, aldus het kabinet:

“Ook dit blijkt echter niet het geval. Juist voor die overtredingen waarbij discussie mogelijk is over de vraag welke type handhaving gekozen zou moeten worden (‘grijs gebied’), geeft het bestaande beleid niet de gewenste sturing en doorslag.”8

Ook in de literatuur wordt kritiek geuit op het onderscheidend vermogen van het sinds 2008 gebruikte criterium. Zo geeft Hartmann aan dat dit criterium niet dusdanig eenduidig en bepalend is dat helder wordt welk handhavingsstelsel in welk geval de voorkeur verdient.9 Van der Vorm heeft juist twijfels bij het onderscheidend vermogen van het criterium uit 2005. Hij vraag zich af hoe moet worden omgegaan met minder ernstige gedragingen: dienen dergelijke delicten te worden overgeheveld naar het bestuursrecht? Zouden de strafbare feiten die nu worden afgedaan met een strafbeschikking op basis van dat criterium mogelijk overgeheveld kunnen worden naar het bestuursrecht?10

Een integraal afwegingskader

Het kabinet heeft – gezien de kritiek op beide criteria – nagedacht over een nieuw criterium. Het kabinet heeft ervoor gekozen de open of besloten context niet meer als uitgangspunt te nemen bij de keuze tussen sanctiestelsels. Tegelijkertijd ziet het kabinet het criterium van de open en besloten context niet als helemaal waardeloos:

“Zo zal moeten worden onderbouwd dat voldaan is of zal worden aan de organisatorische randvoorwaarden voor de introductie van een bestuurlijke boete, waaronder de aanwezigheid van een voldoende toegerust en professioneel bestuursorgaan en de beschikbaarheid van kwantitatief en kwalitatief voldoende capaciteit.”11

Ook het criterium van de de ernst van het feit wordt niet geheel losgelasten.

“Een andere factor die van belang is bij onderbouwing van een keuze voor de bestuurlijke boete is of er sprake is van veelvoorkomende of betrekkelijk lichte overtredingen die eenvoudig zijn vast te stellen of waarbij verwacht mag worden dat in de praktijk doorgaans geen rechterlijk oordeel zal worden ingeroepen over de sanctie of de toegepaste bevoegdheden. (…) Omgekeerd is alleen strafrechtelijke handhaving aan de orde bij de naar hun aard meest ernstige normschendingen. In dat geval zal bijvoorbeeld ook al snel behoefte bestaan aan (de dreiging van) meer dan financiële sanctionering om een evenredige straf op te kunnen leggen en de naleving optimaal te bevorderen. Naast de vrijheidsbenemende straffen en maatregelen kan hierbij ook gedacht worden aan bijvoorbeeld de taakstraf, de voorwaardelijke straf, de voordeelsontneming (‘pluk-ze’) of de ontzegging van rechten (kiesrecht). Als het feit strafbaar is gesteld op grond van de Wet op de economische delicten (WED) dan kan de strafrechter ook besluiten tot het stilleggen van de onderneming.”12

In plaats van het verwerpen van de oude criteria, zal het kabinet beide verwerken in een nieuw integraal afwegingskader (hierna: IAK) zo blijkt uit het Nader rapport bestuurlijke boetestelsels 2018:

“voortaan zal de keuze voor een bepaald sanctiestelsel aan de hand van álle relevante, reeds bekende, (contra-`)indicatoren en criteria uit de verschillende kabinetsnota’s (waaronder ook het open of besloten context-criterium) moeten worden beoordeeld en dragend onderbouwd. Uiteindelijk zal in ieder geval als uitgangspunt gelden dat de verhouding tussen het punitieve bestuursrecht en het strafrecht voorafgaand verantwoord moet worden.”13

En bij de toepassing van het IAK verwacht het kabinet vervolgens dat de betrokken autoriteiten zorg dragen voor een deugdelijke motivering van de keuze. Zo:

“■

zullen alle keuzes voor zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke punitieve handhaving voortaan telkens een zelfstandige dragende en expliciete onderbouwing vergen aan de hand van alle relevante aspecten;

■

zal moeten worden gemotiveerd waarom de keuze optimaal bij zal dragen aan de bevordering van de naleving;

■

zal in de onderbouwing van de keuze voor het strafrecht, het bestuursrecht of een duaal stelsel expliciet aandacht geschonken moeten worden aan de samenhang en de logica; kortom de verantwoording van de keuze in het licht van het handhavingsbestel als geheel.”14

Het kabinet stelt in het Nader rapport bestuurlijke boetestelsels 2018, in tegenstelling tot wat destijds gebeurde in de Nota’s keuze sanctiestelsel 2005 en 2008, kortom geen inhoudelijke wijzigingen voor ten aanzien van alle relevante factoren, randvoorwaarden en overwegingen die bij een dergelijke keuze een rol moeten of kunnen spelen. De nadruk ligt op de verscherpte motiveringsplicht. Aangezien er inmiddels zo veel verschillende nota’s over dit onderwerp zijn opgesteld, dreigt het overzicht verloren te gaan en om die reden is de keuze van het kabinet te begrijpen.

In een IAK zal, ter vervanging van deze nota’s, een overzicht worden opgenomen van alle relevante factoren en verschillende (contra-)indicatoren. Volgens het kabinet kan gedacht worden aan:15

■

Feitelijke pakkans;

■

Type overtreding;

■

Of de overtreder wel of niet tot een eenvoudig te identificeren doelgroep behoort;

■

Of er gespecialiseerde handhavers zijn die voldoende kennis van de doelgroep hebben.

■

Aard van de overtreding/omstandigheden waaronder deze is begaan (vond plaats in openbare ruimte? In welke belangen zijn personen benadeeld? En hoeveel personen betrof het?);

■

Bestuursrechtelijke afdoening:

■

Veel voorkomende lichte overtredingen die eenvoudig zijn vast te stellen of waarbij verwacht mag worden dat in de praktijk doorgaans geen rechterlijk oordeel zal worden ingeroepen over de sanctie of de toegepaste bevoegdheden;

■

Weinig voorkomende overtredingen terwijl de handhaving wel veel specifieke kennis en kunde vereist, als de expertise al bij het bestuursorgaan aanwezig is.

■

Strafrechtelijke afdoening:

■

Bepaling richt zich tot burger en geeft algemene voor eenieder geldende gedragsnormen;

■

Normovertredingen waar sprake is van verzwarende omstandigheden, ernstig gevaar voor gezondheid of veiligheid;

■

De meest ernstige normovertredingen (gewenste sanctie anders dan geldboete en inzet van opsporingsbevoegdheden en strafvorderlijke dwangmiddelen);

■

Het rechtsgoed is de algemene veiligheid van personen of goederen.

■

Aard en zwaarte van de voorgenomen sanctie:

■

De wenselijkheid van het opleggen van een vrijheidsstraf of een bijkomende straf als verbeurdverklaring;

■

Proportionaliteit.

■

Beoogd generaal/speciaal preventief effect;

■

Financiële en organisatorische aspecten (doeltreffendheid bijvoorbeeld);

■

Internationaalrechtelijke/Unierechtelijke verplichtingen.

Deze factoren zijn slechts aandachtspunten, maar de criteria uit de nota’s uit 2005 en 2008 zijn vertegenwoordigd in het voorgestelde IAK.16 Hiermee is recht gedaan aan de voorstanders van een moreel getint criterium (de ernst van het feit) en aan de voorstanders van een praktisch ingegeven criterium (open en besloten context).

In de brief van de minister van Justitie en Veiligheid en de minister voor Rechtsbescherming van 18 april 2019 (waarin met name wordt toegelicht hoe de planning voor de uitwerking van het Nader rapport bestuurlijke boetestelsels eruit ziet) worden de mogelijkheid een goed criterium te bedenken de mogelijkheid om op grond van een criterium een goede keuze te maken overigens (wederom) gerelativeerd:

“De hierboven weergegeven factoren beogen niet meer te zijn dan aandachtspunten, maar wel moet in de toelichting op de keuze voor een bepaald sanctiestelsel blijken dat hiermee rekening is gehouden. De praktijk heeft geleerd dat het niet mogelijk blijkt waterdichte factoren vast te stellen die in alle gevallen onontkoombaar tot de juiste keuze leiden. De verwachte ingewikkeldheid van de feitenvaststelling zal in het ene geval dwingend leiden tot een keuze voor bestuursrechtelijke handhaving, zoals bijvoorbeeld in de mededingingswetgeving, terwijl in andere gevallen de ingewikkeldheid van de feiten een strafrechtelijke handhaving rechtvaardigt, zoals bijvoorbeeld bij het frauderen met gecompliceerde opgaven of aangiften op grond van de milieu of douanewetgeving.”17

Onderlinge afstemming door bestuursorgaan en OM

Om alle (bestaande) duale stelsels logisch en verantwoord in te richten, vindt het kabinet verder dat het betrokken bestuursorgaan en het OM ook hun boetebeleid respectievelijk requireerbeleid zo veel mogelijk op elkaar moeten afstemmen:

“Dit om te voorkomen dat bestuursorganen op basis van hun boetebeleid in de praktijk alsnog bestuurlijke boetes opleggen die, in vergelijking met de boetes die de strafrechter voor een vergelijkbare overtreding pleegt op te leggen, aan de burger niet uit te leggen zijn.18

Op dit moment worden, zo erkent het kabinet, ook in de niet-fiscale praktijk, afspraken gemaakt tussen bestuursorganen en het OM over welke verzwarende omstandigheden maken dat er een overstap van bestuursrechtelijke handhaving naar strafrechtelijke handhaving binnen een duaal stelsel aangewezen is. Het kabinet net meent dat de samenwerking nog niet op alle onderdelen van het bestuursstrafrecht is geoptimaliseerd. Mede om die reden meent het dat een nieuwe impuls aangewezen is:

“Dergelijke afspraken worden meestal neergelegd in convenanten, protocollen of bijvoorbeeld handhavingsarrangementen op lokaal niveau, aldus het kabinet. Net als ten aanzien van het onderscheidende criterium, is het punt dat het kabinet vooral wil maken dat de verantwoording van de gemaakte keuzes belangrijk is, evenals het behoud van voldoende flexibiliteit voor maatwerk. Het kabinet erkent dat naarmate er binnen één duaal stelsel meer uitvoerende instanties betrokken zijn bij de handhaving, deze afstemming meer inspanning zal vergen van alle partijen. In ieder geval zullen het OM en de betrokken bestuursorganen een nieuwe impuls aan hun samenwerking moeten geven. Op sommige terreinen weten het OM en de desbetreffende bestuursorganen elkaar al goed te vinden, op andere beleidsterreinen zullen nog nadere contacten moeten worden gelegd, aldus de regering.”19

Tot slot: terecht wordt in de brief van de minister van Justitie en Veiligheid en de minister voor Rechtsbescherming van 18 april 2019 opgemerkt dat de afstemming niet alleen plaats dient te vinden op het niveau van de feitelijke handhaving. Ook op het niveau van wetgeving dient de afstemming tussen het bestuursrecht en het strafrecht zorgvuldig te worden ingevuld:

“Een duaal stelsel vraagt in versterkte mate om consistentie en afstemming, zowel op het niveau van wetgeving als de beleid voor de invulling van de feitelijke handhaving, zoals ten aanzien van het sanctiebeleid. Zo is het bijvoorbeeld niet de bedoeling dat het boetemaximum dat bij de bestuurlijke handhaving geldt, hoger is dan het boetemaximum dat op grond van de relevante strafbepalingen geldt.”20

Kritiek op het IAK

In de literatuur wordt vanuit verschillende hoeken kritiek geleverd op het kabinetsstandpunt zoals dat blijkt uit het Nader rapport bestuurlijke boetestelsels 2018. Zo vindt Verschaeren het buitengewoon teleurstellend dat enkel een accentverschuiving plaatsvindt waardoor nog altijd een principieel onderscheid tussen het strafrecht en het bestuursrecht ontbreekt. Verschaeren raadt de wetgever aan een stappenplan te ontwikkelen, waarbij het criterium van de ernst van de gedraging als eerste stap gebruikt zou kunnen worden.21 Verschaeren had bovendien graag een inkijkje gehad in het gedane werk en de inzichten die daarbij zijn opgedaan. Haar bekruipt het gevoel dat het kabinet zich er makkelijk van af heeft gemaakt of dat de verschillende departementen er samen niet uitkwamen.22 Ik kan me vooral vinden in het inhoudelijke argument dat Verschaeren inbrengt tegen het IAK, namelijk dat er inmiddels zoveel criteria en (contra-)indicatoren zijn van uiteenlopende aard, dat hierin altijd wel een rechtvaardiging voor een bepaalde keuze kan worden gevonden. Mein en Van der Vorm merken in dit verband op dat hierdoor geen duidelijkheid voor justiabelen wordt gerealiseerd:

“Het standpunt van het kabinet is sterk instrumenteel gekleurd, waarbij het uitgangspunt is dat de keuze moet leiden tot optimale rechtshandhaving. Het kabinet erkent ook dat het strafrecht moet worden ingezet ten aanzien van de ernstigste gedragingen. Voorts neemt het kabinet geen afscheid van de criteria ‘besloten context’ en ‘gesloten context’. Wij constateren dan ook dat het kabinet geen echte keuze maakt, want voortaan kunnen alle reeds ontwikkelde indicatoren worden gebruikt. Naar onze mening leidt dit niet tot de gewenste duidelijkheid.”23

In het licht van het voorgaande is het begrijpelijk dat het kabinet graag zou willen zien dat de motiveringsplicht enige vorm van willekeur alsnog voorkomt. Van der Vorm vraagt zich af of de keuze niet altijd goed gemotiveerd moet worden.24

Vergelijking met de fiscaliteit

Samenvattend: het kabinet heeft nagedacht over de forumkeuze in het gehele bestuursstrafrecht. Het is de vraag of het fiscale recht in de analyse is meegenomen. Het feit dat dit rechtsgebied in het Nader rapport bestuurlijke boetstelsels 2018 nergens nadrukkelijk als voorbeeld wordt genoemd, kan aanleiding zijn te veronderstellen dat deze vraag negatief beantwoord moet worden.

Het kabinet komt tot de conclusie dat het ondoenlijk is de forumkeuze in één criterium te vangen. Het heeft de voorkeur te werken met een afwegingskader, in feite net als in het fiscale recht gebeurt in het AAFD-Protocol met de aanvullende wegingscriteria. Het kabinet benadrukt dat motivering van gemaakte keuzes in geval van een afwegingskader extra belangrijk is. Dit geldt niet alleen ten aanzien van de toepassing van het onderscheidende criterium, maar ook ten aanzien het requireer- en boetebeleid. Op dit punt is in het fiscale recht, blijkens de jurisprudentie (zie paragraaf 3.2.3.3.), ook nog een slag te maken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.