III.D.7.2 Het 'echte' Testamentsvollstrecker zeugnis

Aangezien het Duitse recht reeds sinds lange tijd een wettelijke basis heeft voor de 'verklaring van executele' is het goed om daar kennis van te nemen. Vooraf is het van belang te zien dat ook in het Duitse recht in het kader van de beschikkingsonbevoegdheid van de erfgenamen op grond van de zuster-bepaling van art. 4:145 BW, te weten § 2211 BGB, door de wetgever 'gewaarschuwd' wordt dat ook in de 'Erbschein' melding gemaakt dient te worden van de benoeming van een Testamentsvollstrecker. Heeft deTestamentsvoll-strecker behoefte aan een eigen 'Testamentsvollstreckerzeugnis' dan geldt § 2368 BGB waaruit onder meer blijkt:

Van deze gedachte kunnen wij veel leren. Hieruit blijkt dat het rechtsverkeer in beginsel er van uit mag gaan1 dat als de Testamentsvollstrecker het beheer van de nalatenschap heeft, hij ook alle bevoegdheden heeft die de wet daar aankoppelt. Zo deed zich in rechte bijvoorbeeld de vraag voor of de passage: 'Der Erblasser hat angeordnet, dass die Testamentsvollstreckung be-schrankt ist auf die Abwicklung des Nachlasses', wel geoorloofd was. Het Oberlandesgericht Hamm2 vondin ieder geval van niet en geeft college over de achtergrond van de bepaling. Leerzaam voor het Nederlandse rechtsverkeer:

De betreffende passage van erflater waarin waarschijnlijk eenTestamentsvoll-strecker volgens de wet bedoeld was, was wellicht voor meerdere uitleg vatbaar, terwijl het rechtsverkeer zonder meer op de verklaring moet kunnen afgaan in die zin dat de Testamentsvollstrecker 'mit einer genau umrissenen Verfugungsbefugnis' benoemdis, aldus het Oberlandesgericht.

Indachtig het feit dat ook het Nederlandse rechtsverkeer slechts geïnteresseerd zal zijn in het externe aspect van de vertegenwoordigingsbevoegdheid op grondvan de quasi-overeenkomst, is er veel voor te zeggen in een verklaring van executele 'slechts' de vertegenwoordigingsbevoegdheid op te nemen in de zin van art. 4:145 lid 2 BW. Aangezien het beheer in de zin van art. 3:170 BW de centrale term is, dient vanzelfsprekend wel in de verklaring van exe-cutele aangegeven te worden of bepaalde goederen van de nalatenschap van het beheer van de executeur zijn uitgesloten.

Intern werkende beperkingen zouden in dezen dan niet opgenomen dienen te worden. Een gedachte zou kunnen zijn dat de notaris 'twee' verklaringen van executele afgeeft: een uitgebreide met ook de intern werkende bepalingen van de quasi-overeenkomst ten behoeve van een juiste 'Belehrung' van de executeur en een extern werkende verklaring die bestaat uit een uittreksel van de uitgebreide verklaring van executele. Het uittreksel heeft dan de legitimerende functie van een 'erfrechtelijke bankpas', waarbij het de verantwoordelijkheid is van de executeur wanneer hij zijn bankpas gebruikt en niet de verantwoordelijkheid van het rechtsverkeer.

In de Duitse handboeken heet het in ieder geval:3

Hetgeen, blijkens § 2216(2) BGB niet wegneemt dat de aanwijzingen van erflater in de uiterste wilsbeschikking niet opgevolgd zouden moeten wor-den.4 Tekenend is dat men deze aanwijzingen in de literatuur5 de'interne Verwaltungsanordnungen' noemt.

De praktijk zal hier wel zijn weg vinden, zij het dat vanuit het vertegen-woordigingsrechtelijk aspect van executele bekeken, mijns inziens een verklaring van executele niet 'vervuild' zou moeten worden met intern werkende bepalingen. Ik realiseer mij dat de notaris ook rekening zal moeten houden met de aan zijn ambt verbonden tuchtrechtelijke aspecten, doch dat zou mijns inziens moeten liggen op het vlak van de Belehrung van de executeur bij de aanvaarding van zijn benoeming en niet op het vlak van Belehrung van het rechtsverkeer.6Daar komt bij dat een begrip als 'de voldoening van de schulden van de nalatenschap' in het rechtsverkeer te ondoorzichtig is. Het opnemen daarvan in het (extern werkende) uittreksel van de verklaring van executele voegt als zodanig dan ook niets toe, en is, in de geest van de aangestipte uitspraak van het Oberlandesgericht Hamm wellicht zelfs verwarrend te noemen.7