8.7.1 Het inhoudelijke criterium

541. In art. 6:193h lid 1 wordt bepaald wanneer een handelspraktijk als agressief moet worden aangemerkt. De omgang met deze subnorm zal mogelijk worden beïnvloed door (soms gelijkluidende) leerstukken ter bestrijding van agressieve praktijken zoals de wilsgebreken. In deze paragraaf wordt stilgestaan bij het inhoudelijke ofwel het gedragscriterium uit de agressiesubnorm. In de volgende paragraaf zal worden ingegaan op de toetsingssystematiek van deze subnorm.

Bij het inhoudelijke criterium gaat het om de verwerpelijke manier waarop de keuze- en handelingsvrijheid van de consument worden ingeperkt. Het inhoudelijke criterium uit art. 6:193h vereist dat sprake is van 'intimidatie, dwang waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding'. Deze begrippen zijn letterlijk overgenomen uit de richtlijn. Er is in de implementatiebepalingen niet bij de terminologie van de wilsgebreken aangesloten. Dit neemt niet weg dat de gelijkenis en samenloop in de praktijk een rol kunnen spelen.

542. Art. 6:193h vraagt nadrukkelijk om een omstandighedentoets. Uit lid 1 blijkt dat in navolging van de richtlijn 'de feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden' bij de vaststelling van de agressieve praktijk dienen te worden betrokken.1 Art. 6:193h lid 2 geeft de vijf gezichtspunten uit art. 9 richtlijn weer, die van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van een agressieve gedraging. Deze gezichtspunten betreffen, op onder a na, vooral voorbeelden van de agressieve praktijken genoemd in lid 1: onder b wijst op de intimidatie, onder c op de ongepaste beïnvloeding en onder e op dwang. Het op 'bezwarende of disproportionele niet-contractuele' wijze belemmeren van de uitoefening van contractuele rechten (onder d) kan m.i. alle drie de gedragingen betreffen. De contractuele rechten waar het hier volgens de richtlijn om kan gaan, zijn aanvankelijk niet in de wettekst opgenomen omdat het slechts voorbeelden zouden betreffen.2 Dergelijke voorbeelden zijn geen gemeengoed in het BW en kunnen volgens de wetgever tot misvattingen leiden over het niet-limitatieve karakter ervan. 3 Deze vrees bleek uiteindelijk ondergeschikt aan de illustratieve waarde van de voorbeelden.4 Hierna wordt ingegaan op de verschillende typen agressieve gedragingen en hun verhouding tot het Nederlandse recht.

543. De 'ongepaste beïnvloeding' wordt in art. 6:193a onder h gedefinieerd als het `uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt'. Deze definitie neemt art. 2 onder j richtlijn letterlijk over. De Eerste Kamer heeft geïnformeerd naar de verhouding van het begrip 'machtspositie' tot het begrip 'misbruik van economische machtspositie' uit de Mededingingswet.5 Het begrip 'machtspositie' wordt door de minister echter duidelijk onderscheiden van het mededingingsrechtelijke begrip, dat anders dan art. 6:193a onder h niet naar de uitbuiting van de machtspositie in een individuele relatie met de consument verwijst.6

544. Art. 6:193h lid 2 onder c geeft een voorbeeld van een 'ongepaste beïnvloeding', dat om haar gelijkenis met het wilsgebrek 'misbruik van omstandigheden' (art. 3:44 lid 4) enige aandacht verdient. Onder c luidt: `(...) het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden.' De minister legt de nadruk op de uitbuiting en geeft aan de hand van een concreet voorbeeld aan wat hier meestal niet onder valt:

Het uitbuiten van tegenslagen vormt een treffende overeenkomst tussen onder c en het wilsgebrek ex art. 3:44 lid 4. Onder c ziet evenwel toe op de situatie waarin de handelaar op een beperking van het beoordelingsvermogen van de consument inspeelt, met 'het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden (mijn curs. — CMDSP).' Een dergelijk opzetvereiste is uitzonderlijk binnen de richtlijn en geldt niet bij het wilsgebrek. Voor toepassing van art. 3:44 lid 4 zijn voldoende de kenbaarheid van de omstandigheden aan de kant van de handelaar en de (passieve) bevordering van een rechtshandeling. De `kenbaarheid' toont gelijkenis met de `voorzienbaarheid' uit art. 6:193a lid 2 (kwetsbare consumentmaatstaf). Deze `voorzienbaarheid' vormt op het eerste gezicht geen vereiste bij de toetsing aan art. 6:193h lid 1 jo. lid 2 onder c, zolang geen sprake is van een kwetsbare consument. Het blijft evenwel onduidelijk of art. 6:193h lid 2 onder c niet zonder meer naar de kwetsbare maatstaf verwijst.8

545. Dwang en intimidatie worden nergens in de parlementaire geschiedenis toegelicht. Wel wordt er gewezen op de samenloop met de wilsgebrekenregeling.9 Dwang en intimidatie tonen vooral gelijkenis met het leerstuk 'bedreiging'. Van 'bedreiging' in de zin van art. 3:44 lid 2 is sprake wanneer de handelaar de consument tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door hem onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen.10 Fysieke dreiging is op zichzelf onrechtmatig. Vormen van mentale dreiging, zoals de dreiging met de executie van een vonnis, strafvervolging, staking, wanprestatie of aangifte van een strafbaar feit, zijn op zichzelf niet onrechtmatig, tenzij de dreiging wordt gebruikt om iets te verkrijgen waarop men geen recht heeft of om de wederpartij te bewegen tot het verrichten van een prestatie waartoe hij niet gehouden is. 11 De agressienorm stelt echter geen andere eisen aan de mentale dan aan de fysieke druk (doel v. inhoud) en vraagt naar ik meen niet om een beoordeling van de intenties van de handelaar. Art. 6:193h lid 2 onder c vormt een uitzondering. Overige verschillen tussen het wilsgebrek en art. 6:193h, zoals de mogelijkheid dat een agressieve praktijk een besluit om niet te contracteren teweegbrengt (negatief besluit), komen aan de orde in de volgende paragraaf.