6.4.4 Publicatie van vergrijpboeten aan deelnemers

Openbaarmaking van sanctiebesluiten lijkt in de hedendaagse maatschappij, populair. Aan de beslissing om sancties openbaar te maken ligt – in nagenoeg alle gevallen – onafhankelijk van het rechtsgebied, eenzelfde belangenafweging ten grondslag.1 In de gezondheidszorg moet bijvoorbeeld de afweging gemaakt worden tussen de belangen van de arts en de patiënt. Aan de ene kant heeft de patiënt recht op keuze-informatie, terwijl aan de andere kant de zorgverlener door de openbaarmaking van een maatregel in zijn privacy wordt aangetast. De stand van zaken binnen de gezondheidszorg is zo dat in het BIG-register zichtbaar is of een tuchtmaatregel is opgelegd (variërend van berisping, boete, tot doorhaling en schorsing). Discussie bestaat met name over de openbaarmaking van berispingen en boetes. Dit zijn relatief lichte maatregelen, waarvan de openbaarmaking de arts vermoedelijk onevenredig treft.2 Ook tuchtrechtelijke berispingen van advocaten worden niet openbaar gemaakt, omdat dit voor betreffende advocaten disproportionele gevolgen zou kunnen hebben.3 De kernvraag is of het openbaar maken van bijvoorbeeld (lichte) boetes de zorgverlener, de advocaat, of in het geval van dit onderzoek de fiscalist stimuleert om het werk zo zorgvuldig en kwalitatief hoogwaardig mogelijk uit te voeren.4 Een vaker geuit bezwaar in de discussie is dat de publicatie van een sanctie een op zichzelf staande straf kan zijn (zie hierna).

In de nota aard en omvang belastingfraude 1979 van de Commissie Van Bijsterveld werd de volgende aanbeveling gedaan:

Het kabinet heeft het echter pas recent geboden geacht om een nadere maatregel te nemen tegen degenen die beroepsmatig belastingontwijking en belastingontduiking faciliteren.6 De aanleiding voor de noodzaak is volgens het kabinet gebleken uit de onthullingen van de laatste tijd, waarbij de Panama Papers als voorbeeld worden genoemd, en waarbij benadrukt wordt dat het daarin gevestigde beeld wordt bevestigd in de verhoren van de parlementaire ondervragingscommissie fiscale constructies, namelijk dat het zicht op de werkelijkheid voor de Belastingdienst lastiger wordt gemaakt, waardoor handhaving ook ingewikkelder wordt.7

In 2019 is door de regering voorgesteld om de onherroepelijk geworden vergrijpboete openbaar te maken die is opgelegd aan een overtreder vanwege daderschap of deelneming aan een beboetbaar feit dat is begaan tijdens de beroepsmatige of bedrijfsmatige bijstand bij het door een belastingplichtige voldoen aan zijn fiscale verplichting. Onder het overtredersbegrip valt niet alleen de belastingadviseur, maar hieronder kunnen ook andere beroepsgroepen vallen zoals advocaten, notarissen en accountants.8

De gedachte achter de maatregel was dat belastingplichtigen hiermee rekening kunnen houden in hun keuze voor een adviseur. Van de maatregel moet met andere woorden een preventieve werking uitgaan. De regering noemt nog dat andere wetten ook de mogelijkheid kennen van openbaarmaking van een sanctiebesluit, met referentie aan art. 1:97 Wet op het financieel toezicht en art. 32f Wet Witwassen en Financiering Terrorisme (hierna: WWFT). Uitdrukkelijk heeft de regering aangegeven dat het doel van de maatregel niet naming en shaming is.9 In de MvT valt te lezen:

Dujardin beschrijft dat door openbaarmaking getroffenen regelmatig bij de rechter aanvoeren dat openbaarmaking als strafsanctie te gelden heeft, allen zonder succes. Beschreven wordt dat rechters wel verschillen in stelligheid, maar dat actieve openbaarmaking van een straf niet als een zelfstandige sanctie kan worden gekwalificeerd. In dat kader wordt doorgaans overwogen dat publicatie niet bedoeld is om leed toe te voegen.11

De voorgestelde maatregel werd niet met veel vreugde ontvangen12, onder andere door de beroepsorganisaties voor belastingadviseurs en accountants.13 Zo werd opgemerkt dat er geen waarborg zou zijn tegen de mogelijkheid voor de inspecteur om openbaarmaking als pressiemiddel te gebruiken. De regering is het hiermee niet eens, onder andere omdat de inspecteur voor het nemen van dat besluit toestemming van de directeur van het betreffende onderdeel van de Belastingdienst nodig heeft en van de betreffende directeur-generaal van het kerndepartement.14 Een ander bezwaar is dat de openbaarmaking onmiskenbaar een leedtoevoegend gevolg zou hebben en de facto als een beroepsverbod zou uitwerken. De reactie van de regering hierop was als volgt:

Volgens Boer is een eenmaal openbaar gemaakte vergrijpboete in het huidige internet tijdperk een razendsnelle en onomkeerbare publieke veroordeling. De waarborgen die bijvoorbeeld gelden bij een VOG bestaan voor de juridische beroepsbeoefenaar niet.16 En ook Leenders vindt:

Voorts doet Leenders een beroep op het subsidiariteitsbeginsel. Veel belastingadviseurs zijn aangesloten bij een van de twee brancheverenigingen, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB) of het Register Belastingadviseurs (hierna: RB). Beide organisaties stellen zware kwaliteitseisen aan hun leden. Mochten zij een boete hebben gekregen, dan dienen ze dit te melden bij de organisatie. Ook kennen de organisaties onafhankelijke tuchtcolleges. Dat is genoeg. De NOB sluit zich hierbij aan door een alternatief voor te stellen: zo zou een verklaring kunnen worden overhandigd voor het aangaan van een adviesopdracht, waaruit blijkt dat de betreffende adviseur nog nooit een vergrijpboete heeft opgelegd gekregen.17

Naar aanleiding van de consultatie is de conceptmaatregel op een aantal punten aangepast. Zo is er voorzien in overgangsrecht, is toepasselijkheid van de maatregel beperkt tot opzettelijk medeplegen, en is afgezien van het openbaar maken van de naam en de vestigingsplaats van het kantoor waaraan de beboete adviseur ten tijde van het begaan van de overtreding was verbonden. Op deze manier is getracht zoveel mogelijk te komen tot een proportionele maatregel.18

Inmiddels is deze wetswijziging, leidend tot art. 67r AWR, in werking getreden. Allereerst bepaalt artikel 67r lid 1 AWR dat het een overtreder als bedoeld in artikel 5:1 lid 2 Awb moet betreffen, hetgeen betekent dat het alleen om de medeplegende beroepsbeoefenaar gaat aangezien het om een overtreder gaat die bijstand verleent. Ten tweede moet het gaan om vergrijpen in de zin van de artikelen 10a, 67cc, 67d, 67e en 67f AWR. Ten derde moet het gaan om een vergrijp dat opzettelijk is begaan, met inbegrip van voorwaardelijk opzet; grove schuld is onvoldoende. Ten vierde moet het vergrijp zijn begaan door een overtreder tijdens de door hem beroeps- of bedrijfsmatig verleende bijstand bij het door de belasting- of inhoudingsplichtige voldoen aan diens uit een belastingwet voortvloeiende verplichtingen. Ten slotte kan het opleggen van een vergrijpboete pas openbaar worden gemaakt als zowel de boetebeschikking als de beschikking tot openbaarmaking van die boetebeschikking onherroepelijk vaststaan.19

In de MvT is het volgende terug te vinden over het karakter van de sanctie:

Daarnaast is de openbaarmaking op de website van de Belastingdienst, ingevolge art. 67r lid 7 en 8 AWR, beperkt tot een periode van vijf jaar. Op basis van lid 2 van art. 67r AWR stelt de inspecteur het besluit tot openbaarmaking vast bij een voor bezwaar vatbare beschikking. De medeplegende beroepsbeoefenaar geniet daarmee de reguliere rechtsbescherming van bezwaar en beroep. Lid 6 van art. 67r AWR bepaalt welke gegevens openbaar worden gemaakt. Het gaat dan allereerst om het besluit tot oplegging van een vergrijpboete aan de medeplegende beroepsbeoefenaar zelf, maar dat zal voor het publiek mogelijk onvoldoende informatieve waarde hebben. Met het oog op een doeltreffende voorlichting van het publiek is het daarom nodig om enkele andere gegevens openbaar te maken. Daarom moet niet alleen inzicht worden gegeven in het soort vergrijp van de medeplegende beroepsbeoefenaar bij het begaan van het vergrijp, maar moet ook openbaar worden gemaakt hoe hoog de boete is, wanneer de overtreding is begaan en wanneer de boete is opgelegd. Ook wordt ten behoeve van de herleidbaarheid naar de medeplegende beroepsbeoefenaar openbaar gemaakt waar het vergrijp volgens gegevens van de Belastingdienst is begaan.21 De beboete beroepsbeoefenaar heeft de gelegenheid zijn zienswijze tot uitdrukking te brengen op grond van art. 67r lid 3 AWR voordat het besluit wordt genomen en op grond van art. 67r lid 4 AWR vindt openbaarmaking plaats nadat de afweging is gemaakt tussen de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de beroepsbeoefenaar en voorlichting van het publiek.

Toenmalig Staatssecretaris Snel heeft aangegeven dat de openbaarmaking van vergrijpboeten opgelegd aan medeplegers die beroeps- of bedrijfsmatig bijstand verlenen naar verwachting niet vaak zal worden toegepast.22

Vanzelfsprekend gaat openbaarmaking samen met het opleggen van een vergrijpboete. Over de verdere samenloopmogelijkheden van de nieuwe sanctie van openbaarmaking van vergrijpboeten wordt in de memorie van antwoord het volgende geschreven:

Volstrekt duidelijk wordt het niet, maar er lijkt hier op het una via-beginsel te worden gewezen. De vraag die in dit verband overigens ook rijst, is of de situatie kan ontstaan waarin een adviseur onder DAC 6 een boete krijgt voor het niet melden van een agressieve constructie, waarna deze constructie wordt beoordeeld en mogelijk als ‘niet toegestaan’ wordt gekwalificeerd, waarna ook nog een vergrijpboete voor het medeplegen van een onjuiste aangifte en openbaarmaking kunnen volgen. Korving en Verbaarschot schrijven bijvoorbeeld dat hier inderdaad twee keer beboet kan worden: eenmaal voor het onjuist aangifte doen en eenmaal voor het niet melden van een constructie.24 Er lijkt nu niets in de weg te staan aan openbaarmaking in zo’n geval.