5.4 Peilmoment(en) in tweede fase

In de tweede fase zijn de oorspronkelijke verzoekers zonder meer ontvankelijk. Uit art. 2:355 lid 1 BW volgt dat een oorspronkelijke verzoeker in de eerste fase van de enquêteprocedure zijn bevoegdheid behoudt om een verzoek te doen tot het vaststellen van wanbeleid, ook al voldoet hij op dat moment niet meer aan de kapitaalseis.1 Zo doet de verandering van de positie van een verzoeker door levering van (zijn/haar onverdeelde aandeel in) de aandelen in de vennootschap aan de voormalige echtgenoot geen afbreuk aan de bevoegdheid tot het doen van een tweede fase-verzoek. De OK kan het belang van een dergelijke verzoeker bij zijn tweede fase-verzoek enkel meewegen in het kader van art. 3:303 BW: geen vordering (verzoek) zonder belang.2 Dat een dergelijke verzoeker geen belang meer heeft bij zijn tweede fase-verzoek kan in het algemeen niet worden gezegd, omdat de tweede fase procedure gericht is op het geven van opening van zaken en vaststelling bij wie verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid.3

Anderen dan de oorspronkelijke verzoekers zijn slechts ontvankelijk in de tweede fase indien het onderzoeksverslag voor hen ter inzage ligt en zij aan de eisen van art. 2:346 en 2:347 BW voldoen (zie art. 2:355 lid 1 BW). Bij de beantwoording van de vraag of die anderen aan de kapitaalseisen van art. 2:346 BW voldoen, kan de OK logischerwijs aansluiten bij de wijze waarop zij in de eerste fase bepaalt of aan de kapitaalseis is voldoen. Gelet op de Emba-beschikking van de Hoge Raad betekent dit dat het gezamenlijk indienen van een tweede fase-verzoek niet zonder risico’s is.4 Wordt ook de eerder geciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad uit Emba-beschikking doorgetrokken naar de tweede fase, dan dient de ontvankelijkheid van die anderen niet alleen op het moment van de indiening van het tweede fase-verzoek, maar ook op het moment van de beslissing van de OK op dat verzoek te worden getoetst.5 De door de Hoge Raad in Emba genoemde ratio van de kapitaalseis geldt vanzelfsprekend ook voor de tweede fase: een wanbeleidoordeel is zonder meer bezwarend voor de vennootschap zodat een minimale steun aan een tweede fase-verzoek verlangd wordt. Een aandeelhouder (certificaathouder) die een belang opbouwt om een verzoek tot vaststelling wanbeleid in te dienen en dat belang direct daarna weer vervreemdt, loopt derhalve het risico op niet-ontvankelijkheid.

Een andere optie is dat de OK de afname van het belang van die anderen na de indiening van het tweede fase-verzoek meeweegt bij de beoordeling van het belang in de zin van art. 3:303 BW dat de verzoeker heeft bij zijn verzoek, net zoals ik in § 5.3.3 betoog voor de ontvankelijkheid in de eerste fase. Het moment van het indienen van het tweede fase-verzoek is dan het enige peilmoment. Met een dergelijke beoordeling kan evengoed worden voorkomen dat een aandeelhouder (certificaathouder) een belang voor korte termijn opbouwt enkel en alleen om een tweede fase- verzoek te kunnen doen. Indien de OK van oordeel is dat een voldoende belang bij het tweede fase-verzoek ontbreekt, kan zij dat verzoek immers afwijzen.