3.2.3 De democratische rechtsstaat

In de loop van de negentiende eeuw erodeerde de idee van de liberale rechtsstaat. Het bleek dat de stringente binding van het handelen van de overheid aan de wet geen garantie was voor een menswaardig leven. Sterker nog: het geïndividualiseerde vrijheidsdenken werkte in tijden van economische voorspoed, een gevolg van de industriële revolutie, de kloof tussen rijk en arm juist in de hand. Deze ontwikkeling leidde geleidelijk tot een ander vrijheidsbegrip. Vrijheid werd meer en meer opgevat als de mogelijkheid van de burger om zichzelf te ontplooien, waarbij tevens een actievere houding werd verlangd bij de vormgeving van de samenleving als geheel.1 Ook de arme, gedepriveerde klasse werd zo bij dit maatschappelijke vormgevingsproces betrokken.2 Geleidelijk ontstond de idee van de democratische rechtstaat, waarin de democratie als staatkundig kader werd omarmd. Dit staatkundige kader moest het mogelijk maken de burgers, de rechtssubjecten, deel te laten nemen aan het debat over wat het algemeen belang is.

Door middel van wetgeving werd de overheid als wetgever geacht de samenleving meer in de richting van sociale rechtvaardigheid te sturen.3 Om echter de nieuwe denkbeelden omtrent vrijheid als belofte inhoud te geven en gestand te doen, diende de overheid zich actiever dan voorheen te bemoeien met de samenleving. Dit had tot gevolg dat regelgeving steeds gedetailleerder werd; immers moesten de toenemende overheidsinterventies rusten op legitieme gronden. De wetgever bleek echter vast te lopen in de almaar toenemende regeldruk en trok zich als het ware terug. Daarmee kwam een eind aan de alleenheerschappij van de wetgever op het terrein van het recht. De rol van de rechter als rechtsvormend orgaan binnen de trias werd belangrijker.

De gewijzigde taak van de wetgever beperkte zich vervolgens in veel gevallen tot het stellen van een kader voor het overheidshandelen. Lagere overheden vulden dit kader verder in door nadere wetten of besluiten (‘gelede normstelling’),4 met name op het terrein van het bestuursrecht waartoe het fiscale bestuurlijke boeterecht behoort.

De hiervoor beschreven ontwikkeling versterkte de roep om algemene beginselen. Dergelijke abstracte beginselen, waar een normerende werking vanuit ging, vulden de leemte op die de teruggetreden wetgever in het normenkader had achtergelaten. Rechtsvormende organen, zoals de rechter en het bestuur, konden zich bij de uitvoering van hun rechtsvormende taken verlaten op deze algemene beginselen als zijnde ‘leidende gedachten’ met een zeker rechtsnormerend gehalte. Hirsch Ballin spreekt ook wel van de ‘vóór-positieve zin van het recht’ die eigenlijk van meet af aan reeds gegeven is.5 Dergelijke rechtsbeginselen worden geacht ‘gegrond te zijn’ in wetten, besluiten en rechterlijke uitspraken. Zij zorgen er voor dat het recht in normatieve zin kan evolueren door het toe te passen in concrete situaties.

De democratische rechtsstaat was, zoals hiervoor beschreven, meer maatschappijgericht dan de liberale rechtsstaat. Als gevolg daarvan kreeg de rechtsfilosofie een toenemende belangstelling voor ethische waarden en de normatieve invloed daarvan op het recht. Deze natuurrechtelijke visie op het recht vormde een tegenbeweging ten opzichte van de oude positivistische kijk. De natuurrechtelijke benadering van het recht gaat uit van het bestaan van recht en rechtsbeginselen tussen enerzijds moraal en ethiek en anderzijds het positieve recht. De gelding van rechtsbeginselen kan volgens de natuurrechtelijke zienswijze worden gefundeerd, anders dan in de rechtspositivistische visie, onafhankelijk van het positieve recht. De kritiek van voorstanders van een natuurrechtelijke benadering op het rechtspositivisme is hierin gelegen. Rechtspositivisten zouden geen inhoudelijk-juridische maatstaf hanteren om de geldigheid van het positieve recht te toetsen, waardoor zij geen verweer hebben tegen schendingen van fundamentele principes (die juist door ‘natuurrechtelijken’ als rechtsbeginselen worden beschouwd).