2.3 Onderscheid tussen forumkeuze en domicilie- of woonplaatskeuze

Naar het oude Nederlandse internationaal privaatrecht leidde een domiciliekeuze tot bevoegdheid van de rechter in het ressort waar domicilie is gekozen op grond van art. 1:15 BW jo. 126 sub 16 Rv.1 In het huidige commune internationaal privaatrecht zou bevoegdheid van de Nederlandse rechter door domiciliekeuze voortvloeien uit art. 2 Rv.2 Eén van de redenen om forumkeuze in het oude Nederlandse internationaal privaatrecht te aanvaarden, was de reeds bestaande mogelijkheid om door een domiciliekeuze bevoegdheid van de Nederlandse rechter te vestigen.3 Indien de woonplaats immers het relevante aanknopingspunt is voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, kan door een (fictieve) gekozen woonplaats in Nederland de Nederlandse rechter bevoegd worden. Hieruit blijkt een zekere verwantschap tussen domicilie- en forumkeuze. Forumkeuze en domiciliekeuze zijn echter verschillende rechtsfiguren. Deze paragraaf behandelt de verschillen tussen domicilie- en forumkeuze. Allereerst dient echter de vraag te worden beantwoord wat domiciliekeuze is.

In geval van domiciliekeuze kiest één der partijen (of beide) een fictieve woonplaats. Daarvoor is een schriftelijke overeenkomst vereist (art. 1:15 BW).

Ten eerste kent domiciliekeuze dus een vormvoorschrift, namelijk een schriftelijke overeenkomst. Ten tweede vereist art. 1:15 BW een overeenkomst. Een eenzijdige domiciliekeuze zonder wilsovereenstemming is dus niet mogelijk. Het instemmen met de betekening van een dagvaarding ten kantore van een advocaat of procureur van de verweerder (of elders) is daarom niet steeds een domiciliekeuze.4 De advocaten kunnen een domiciliekeuze wel overeenkomen.5 Voor de domiciliekeuze moet ten derde een 'redelijk belang' aanwezig zijn.

Wat zijn de verschillen met forumkeuze? Ik begin met het meest essentiële verschil. Bij forumkeuze wijzen partijen een gerecht of gerechten aan dan wel stemmen (achteraf) in met de bevoegdheid van een gerecht. Voorwerp van de wilsovereenstemming is derhalve de bevoegdheid van een gerecht of gerechten. Bij domiciliekeuze daarentegen kiezen partijen een woonplaats, maar geen gerecht of gerechten. Omdat het gerecht van de woonplaats van de verweerder meestal mede bevoegd zal zijn, brengt domiciliekeuze vaak bevoegdheid met zich mee van de rechter van het ressort waar de verweerder domicilie heeft gekozen. Het essentiële verschil tussen forumkeuze en domiciliekeuze6 is, dat domiciliekeuze in tegenstelling tot forumkeuze slechts middellijk of indirect bevoegdheid vestigt. De bevoegdheid volgt niet rechtstreeks uit de keuze, maar uit de algemene regel dat de rechter van de woonplaats van de verweerder bevoegd is. Domiciliekeuze is ook een andere rechtsfiguur dan aanwijzing van de plaats van uitvoering van de overeenkomst.7 Het voorwerp van de wilsovereenstemming heeft bij de laatste overeenkomst betrekking op de plaats waar verbintenissen moeten worden uitgevoerd. Hierover gaat par. 2.4.

Ten tweede kennen domicilie- en forumkeuze verschillende vormvoorschriften. Art. 1:15 BW verplicht tot een schriftelijke overeenkomst. Ook art. 23 EEX-V°/17 Verdrag laat deze vorm toe. Onder 'schriftelijke overeenkomst' in art. 1:15 BW en art. 23 lid 1 sub a EEX-V°/17 lid 1 sub a Verdrag dient niet hetzelfde te worden verstaan.8 Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag laat daarenboven verschillende andere (soepeler) vormen toe. Een forumkeuze kan ook rechtsgeldig worden overeengekomen door een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, in lopende handelsbetrekkingen of in vorm die in de internationale handel gebruikelijk is en die partijen kennen of geacht worden te kennen. De invoering van art. 23 lid 2 EEX-V° heeft bovendien tot gevolg dat als schriftelijke overeenkomst tevens een elektronische mededeling wordt aangemerkt waardoor een overeenkomst duurzaam wordt geregistreerd. Een forumkeuze kan dus in meer vormen tot stand komen dan door een schriftelijke overeenkomst. De vormvoorschriften voor domiciliekeuze zijn strenger, zodat een forumkeuze gemakkelijker tot stand komt dan een domiciliekeuze. Mijns inziens kan art. 23 lid 2 EEX-V° daarentegen wel mutatis mutandis gelden voor domiciliekeuze, omdat daardoor de technische ontwikkelingen op gelijke wijze voor domiciliekeuze worden gevolgd. In zoverre bestaat mijns inziens geen verschil met forumkeuze.

De derde voorwaarde voor domiciliekeuze is het redelijk belang. Dit is een verschil met forumkeuze onder EEX-V°Nerdrag die deze voorwaarde niet kent. Gelet op de gelijke bewoordingen in het Piscator arrest9 en art. 8 Rv mag ervan worden uitgegaan dat het redelijk belang bij een forumkeuze in het Nederlandse commune internationaal privaatrecht hetzelfde is als het redelijk belang bij een woonplaatskeuze.10 Ondanks de verschillen tussen domicilie- en forumkeuze blijkt hieruit overigens ten dele een parallel tussen domicilie- en forumkeuze.

Domicilie- en forumkeuze verschillen voorts in werking, aangezien zowel de prorogatieve als derogatieve werking van domicilie- en forumkeuze anders zijn. Een forumkeuze verleent of attribueert (prorogeert) rechtsmacht aan de aangewezen rechter.11 Een domiciliekeuze doet zulks niet, maar roept slechts een fictie in het leven over de woonplaats van de verweerder. Aldus is de rechter in staat zijn bevoegdheid te baseren op de art. 2 Verdrag of 2 Rv jo. 1:15 BW. Prorogatie vindt niet plaats. Voorts derogeert domiciliekeuze in tegenstelling tot forumkeuze nimmer aan de rechtsmacht van andere gerechten.12 De rechter van de werkelijke woonplaats13 en bijv. de fora van de art. 5 sub 1 en 6 EEX-V°Nerdrag blijven bevoegd. De domiciliekeuze leidt tot een facultatieve bevoegdheid.14 Daardoor derogeert een domiciliekeuze niet aan een forumkeuze, indien de verweerder daarop tijdig een beroep doet.15 Een forumkeuze heeft derhalve voorrang op een domiciliekeuze.16 Forumkeuze derogeert daarentegen aan de fora genoemd in de art. 5 en 6 EEX-V°Nerdrag, alsmede 2, 6 en 7 Rv.17 In verhouding tot deze bevoegdheidsregels verschillen forum- en domicilie-keuze.

Kan domiciliekeuze leiden tot bevoegdheid ex art. 6 EEX-V°Nerdrag c.q. art. 7 Rv, omdat één der verweerders in het ressort van de (Nederlandse) rechter woonplaats heeft gekozen?

Partijen kiezen bij overeenkomst bijv. in de (hoofd)procedure domicilie in staat X, hoewel daar niet hun werkelijke woonplaats is. In geval van meerdere verweerders kan een andere verweerder op grond van art. 6 sub 1 EEX-V°Nerdrag worden opgeroepen voor dat gerecht van de gekozen woonplaats. Eén voorwaarde moet zijn vervuld: volgens de lex fori moet de woonplaatskeuze geldig zijn en aanvaard worden als woonplaats van een verweerder.18 Hier bestaat een verschil met forumkeuze. Indien sprake zou zijn geweest van een forumkeuze, had een andere verweerder niet eveneens kunnen worden opgeroepen wegens het ontbreken van een woonplaats van de verweerder.19

Bij een vrijwaringsprocedure en een eis in reconventie is er daarentegen geen verschil tussen domiciliekeuze en forumkeuze, indien de bevoegdheid in de hoofdzaak berust op de domicilie- respectievelijk forumkeuze: de derde kan in de procedure worden betrokken c.q. de eis in reconventie kan worden ingesteld ongeacht de grondslag voor de bevoegdheid in de hoofdprocedure c.q. in conventie. In Nederland zou derhalve gebruik kunnen worden gemaakt van een gekozen woonplaats om meer dan één verweerder te dagvaarden, tenzij sprake is van misbruik van recht.20 Naar Nederlands commuun internationaal privaatrecht is het overigens niet duidelijk of de gekozen woonplaats van één der verweerders leidt tot bevoegdheid jegens de overige verweerders.21 Mijns inziens bestaat tegen bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 7 jo 2 Rv geen bezwaar, indien de bevoegdheid voortvloeit uit een gekozen woonplaats in Nederland van één van de verweerders.

Een ander verschil tussen domicilie- en forumkeuze is de bescherming van economisch zwakkere partijen. Economisch zwakkere partijen zijn onder EEX-V°Nerdrag tegen een voor hen bezwarende domiciliekeuze niet beschermd, tenzij de lex fori een regeling kent ter bescherming van economisch zwakkere partijen tegen een belastende domiciliekeuze. Voor forumkeuze geldt dat onder EEX-V°Nerdrag consumenten, verzekerden en werknemers tegen een bezwarende forumkeuze worden beschermd (art. 23 lid 5 EEX-V°/17 lid 3 en 5 Verdrag). Toch meen ik dat het niet nodig is deze groepen ook te beschermen tegen een (bezwarende) domiciliekeuze. De zwakkere partijen zijn immers al op twee wijzen beschermd. Allereerst moet de domiciliekeuze plaatsvinden door een schriftelijke overeenkomst. Derhalve geldt een strenger vormvoorschrift dan voor forumkeuze. Met name kunnen sterkere partijen daardoor niet door algemene voorwaarden de zwakkere partijen te gemakkelijk in een nadeliger processuele positie te brengen, tenzij deze algemene voorwaarden deel uitmaken van een schriftelijke overeenkomst. Ten tweede dient voor de domiciliekeuze een redelijk belang aanwezig te zijn. De rechter kan de belangen van de economisch zwakkere partij bij deze `redelijk belang'-toets zwaar laten wegen, zodat die partij wordt beschermd tegen een bezwarende domiciliekeuze.