Rb. Noord-Nederland, 26-06-2020, nr. C/18/199353 / KG ZA 20-133

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat: mr. J.D. Meerburg te Groningen.

Eiseres zal hierna "Beauvast" worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk " [gedaagde sub 1] " en " [gedaagde sub 2] " en gezamenlijk " [gedaagden] " worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Beauvast is een vastgoedonderneming te Groningen die deel uitmaakt van een groep vennootschappen die vallen onder moedermaatschappij [naam moedermaatschappij] (hierna: [naam moedermaatschappij] ). [naam 1] is enig aandeelhouder van [naam moedermaatschappij] . De hiervoor bedoelde vennootschappen exploiteren in de gemeente Groningen eigen ondernemingen, verpachten ondernemingen en houden zich bezig met de restauratie en renovatie van panden, de verhuur van bedrijfspanden en appartementen en met projectontwikkeling.

[gedaagden] houdt zich onder meer bezig met de exploitatie van onroerend goed in de gemeente Groningen. [gedaagden] woont in [woonplaats] .

Beauvast is sinds 2008 eigenaar van de onroerende zaak, gelegen in het centrum van Groningen tussen de Schuitemakersstraat en de Reitemakersrijge, plaatselijk bekend Reitemakersrijge 13, kadastraal bekend Gemeente Groningen sectie I nummer 4846 (en 4758/4861), ook wel het oude KPN-gebouw genoemd. Beauvast heeft het gebouw destijds gekocht onder de voorwaarde dat de verkopende partij, KPN, nog tot 1 januari 2019 van het gebouw gebruik zou kunnen maken.

[gedaagde sub 1] is sinds 2 maart 2017 eigenaar van de onroerende zaken plaatselijk bekend [adres] te Groningen, plaatselijk bekend Gemeente Groningen sectie I nummer [nummer] . Deze percelen zijn op enige afstand van het oude KPN-gebouw gelegen en hebben daarop geen uitzicht.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn sinds 2 mei 2016, ieder voor de helft, eigenaar van de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres] te Groningen, kadastraal bekend Gemeente Groningen sectie I nummer [nummer] . Dit pand is schuin tegenover het oude KPN-gebouw gelegen.

Beauvast heeft op 25 mei 2016 bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen (hierna: het college) een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het transformeren en uitbreiden van het gebouw naar 200 woningen met op de begane grond ook ondersteunende voorzieningen zoals horeca en andere faciliteiten (hierna te noemen: de eerste omgevingsvergunning).

Het college heeft bij besluit van 3 mei 2017 de verzochte omgevingsvergunning verleend. In de motivering van het besluit is vermeld dat volgens de voorschriften van het geldende bestemmingsplan op deze locatie wonen op de begane grond niet is toegestaan, maar dat niettemin daarvoor ontheffing wordt verleend met toepassing van een buitenplanse afwijkingsprocedure.

Tegen de aan Beauvast verleende omgevingsvergunning zijn geen bezwaren ingediend. Deze omgevingsvergunning is daarmee onherroepelijk geworden.

KPN heeft het gebouw per 1 januari 2019 ontruimd. Op 1 februari 2019 zijn de sloopwerkzaamheden in het gebouw gestart. Deze werkzaamheden hebben tot en met november 2019 geduurd en zijn uitgevoerd op basis van de (eerste) omgevingsvergunning. Beauvast heeft aanneembedrijf [bedrijf 4] in de loop van 2019 gevraagd een offerte uit te brengen voor het uitvoeren van verbouwingswerkzaamheden.

Beauvast heeft besloten om de in het souterrain van het gebouw voorziene appartementen naar de begane grond te verplaatsen (het betreft hier 9 van de 200 appartementen) en een aantal planoptimalisaties uitgevoerd. Deze aanpassingen zijn in een revisieplan verwerkt.

Beauvast heeft op basis van dat plan op 19 november 2019 bij het college een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor de revisie van de eerste vergunning voor de verbouwing en uitbreiding van het gebouw (hierna ook: de revisievergunning). De aanvraag is bij de gemeente geregistreerd onder nummer 201975238.

Beauvast heeft op 20 november 2019 met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot het gebouw gesloten.

In de koopovereenkomst is over de datum van levering bepaald:

Notariële akte van levering

Artikel 1

De akte van levering zal ten overstaan van de Notaris worden verleden op de zevende (7e) kalenderdag nadat Omgevingsvergunning 2 onherroepelijk is verleend, zulks tussen 10.00 en 14.00 uur CET, of zoveel eerder of later als Partijen nader zullen overeenkomen.

In de koopovereenkomst is over het ontbindingsrecht bepaald:

Ontbindingsrecht

Artikel 19

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 15 zijn Verkoper en Koper het navolgende ontbindingsrecht overeengekomen. Zowel Verkoper als Koper heeft het recht de koopovereenkomst te ontbinden indien uiterlijk per 1 september 2020 Omgevingsvergunning 2 niet onherroepelijk is verstrekt.

2. Op het hiervoor in lid 1 vermelde ontbindingsrecht kan zowel door Verkoper als door Koper een beroep worden gedaan, en wel uiterlijk voorafgaand aan de ondertekening van de Akte van Levering. Doet Verkoper of Koper niet of niet tijdig Schriftelijk een beroep op het in lid 1 omschreven ontbindingsrecht dan is deze vervallen.

3. Koper heeft uitdrukkelijk geen financieringsvoorbehoud gemaakt ter zake de koop van het Verkochte.

Beauvast heeft aan de hand van een presentielijst met e-mailadressen van de aanwezigen bij een informatieavond voor de buurt van 12 juli 2017 per e-mail van 23 december 2019 deze personen geïnformeerd over de voorgenomen bouwkundige wijziging van het gebouw en de daarmee samenhangende aanvraag voor een revisievergunning. Er is niet opnieuw een informatieavond gehouden.

Het college heeft bij besluit van 13 januari 2020 de verzochte revisievergunning verleend. In de motivering van het besluit vermeldt het college, wederom, dat volgens de voorschriften van het geldende bestemmingsplan wonen op de begane grond niet is toegestaan, maar dat niettemin daarvoor een ontheffing wordt verleend. Het college overweegt daartoe onder meer:

"(…) Buitenplanse afwijking artikel 2.12.1a 2 Wabo

Het bouwen is in strijd met de bepalingen van het bestemmingsplan Binnenstad, omdat op de begane grond geen woonfunctie is toegestaan. Daarnaast wordt de voorgeschreven goothoogte overschreden en het nieuwbouwdeel niet met een kap wordt afgedekt. Voor deze strijdigheden is geen binnenplanse afwijking mogelijk. Op grond van artikel 4 lid 1 en lid 9 van het Besluit omgevingsrecht, bijlage II kunnen wij echter afwijken van voorschriften voor dit bouwen. Wij hebben daarvoor de volgende motivering:

De aanvraag voorziet in een wijziging van de eerder aangevraagde en afgegeven omgevingsvergunning (bekend onder kenmerk 201671330). Ten opzichte van deze vergunning worden de woningen vanuit de kelder verplaatst naar de begane grond. Volgens het bestemmingsplan is wonen op de begane grond niet toegestaan.

Wonen op de begane grond is sterk afhankelijk van de plek in de binnenstad. Daar waar in een straat of gebied de nadruk ligt op detailhandel en/of horeca, is voor (functieverandering naar) wonen op de begane grond in principe geen ruimte, daar waar een straat of een gebied meer nadruk op wonen heeft of waar de huidige functie weinig toekomstwaarde meer heeft, zijn wel mogelijkheden voor wonen op de begane grond. Hiermee ontstaat een aantrekkelijke binnenstad, waarin het goed wonen is voor diverse doelgroepen.

De Reitemakersrijge is typisch een locatie waar al veel panden zijn getransformeerd naar wonen, ook op de begane grond. Ruimtelijk gezien is het realiseren van woningen op de begane grond hier passend en zorgt dit voor een verbetering van de woonkwaliteit op deze plek.

Op het binnenterrein wordt de bestaande aanbouw verhoogd naar 20,88 meter. Het bestemmingsplan staat hier een bouwhoogte van 23 meter toe en een goothoogte van 20 meter. De nieuwe aanbouw heeft een plat dak. De goothoogte (=bouwhoogte) wordt overschreden met 0,88 meter. Ruimtelijk gezien levert dit geen bezwaren op, omdat het slechts om een zeer kleine overschrijding van de goothoogte gaat en al een hogere bouwhoogte is toegestaan.

(…)

Wij zijn dan ook van mening dat wij in alle redelijkheid de voorgenomen afwijking van het bestemmingsplan Binnenstad kunnen toepassen."

[gedaagde sub 1] , althans diens vennootschap [bedrijf 2] , heeft bij e-mail van 2 februari 2020 aan directeur [naam 2] van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) gevraagd een offerte voor werkzaamheden in het oude KPN-gebouw te maken, aan de hand van een kostenberekening. Daartoe is in deze e-mail vermeld:

"Zojuist heb ik via We Transfer alle documenten aan je gestuurd omtrent het KPN gebouw. Graag vertrouwelijk mee omgaan. Aub ook je aandacht voor de calculator dat hij niet rechtstreeks met de architect, ontwikkelaar of wie dan ook contact opneemt omtrent dit project.

De offerte wordt aangevraagd door:

[bedrijf 1]

Dhr [naam 3]

[adres]

Graag alle communicatie van dit project via mij en de medewerkers van [bedrijf 3] vragen om discretie omtrent dit project.

Hieronder een omschrijving van de werkzaamheden:

Werkzaamheden KPN gebouw

Graag ontvang ik een offerte voor alle werkzaamheden met uitzondering van de volgende werkzaamheden:

- Tegelswerk

- Systeemplafond in de woningen (badkamers wel)

- Keukens

- Schilderwerk

- Installatie techniek g/w/l

- Bij voorkeur geen CAR verzekering

- In de badkamers geen afwerking op de wanden. Deze wanden laat ik betegelen

- Keet en opslag container (maken een ruimte in de kelder, waar de kantine, keet en opslag kan zijn)

- Geen dorpels tussen woningen en hallen

- Geen cementdekvloer in renovatie gedeelte (alleen in nieuwbouw 50mm)

Indien je vragen hebt hoor ik het graag. Wellicht goed dat jullie eerst de tekeningen doornemen en dan als er vragen zijn wij een afspraak maken om deze door te lopen. Wellicht met de calculator erbij? Dit lijkt mij het meest efficiëntste. Ik zou op donderdag 13 februari kunnen. Graag hoor ik of dit gewenst is. (…)"

De hiervoor bedoelde documenten die [gedaagde sub 1] per WeTransfer aan [bedrijf 3] heeft gestuurd, betreffen dezelfde documenten die Beauvast aan [bedrijf 1] ter beschikking had gesteld in verband met de aanvraag voor de revisievergunning.

[gedaagden] heeft verder aan ontwerpbureau pdb|design gevraagd om te onderzoeken of het aanvankelijke projectontwerp van Beauvast op enkele onderdelen goedkoper kan worden uitgevoerd. Pdb|design heeft vervolgens berekeningen opgesteld.

[gedaagden] heeft bij brief aan het college van 3 februari 2020 bezwaar gemaakt tegen de aan Beauvast verleende revisievergunning. Daartoe stelt [gedaagden] in zijn bezwaarschrift:

"(…) Hierbij maak ik bezwaar tegen de verleende omgevingsvergunning voor het verbouwen en nieuwbouwen van de Reitemakersrijge 13 naar 200 woningen en commerciële ruimte in het souterrain aan de firma Beauvast Groningen BV en wel op de volgende redenen:

1

Bibob:

Volgens de beleidsregels van de gemeente Groningen moet een aanvraag die betrekking heeft op een bouwsom hoger dan 1.000.000 euro excl BTW onderworpen worden aan een BIBOB toets. Uit de verleende omgevingsvergunning d.d. 13 januari 2020 blijkt dat deze toets niet is toegepast. Dit had wel gemoeten.

(…)

Bij een bouwwerk met deze omvang dient de gemeente goed te weten wie de aanvrager is. Hoe hij of zij aan het geld komt om een gebouw als deze te kunnen ontwikkelen. Nu is niet uitgesloten dat er criminele activiteiten worden verricht met de verleende omgevingsvergunning. Dit is zeer kwalijk.

2

Wonen op de begane grond:

In de verleende omgevingsvergunning beschrijft de gemeente zelf al dat wonen niet is toegestaan op de begane grond. De motivering om dit wel toe te staan is kort gezegd niet toereikend. Er is geen enkel deugdelijk onderzoek gedaan naar het feit of dit daadwerkelijk wel zo is. Dit is zeer kwalijk een dergelijk bouwplan als deze. Het is een ontzettend groot bouwwerk met grote gevolgen voor de buurt.

3

Belanghebbenden en buurtbewoners:

De gemeente heeft bij het verlenen van de omgevingsvergunning meerdere vrijstellingen verleend. Echter is het plan nooit besproken met de buurt en belanghebbenden. Een vastgoed man als [naam 1] moet weten dat dit essentieel is voor het laten slagen van een dergelijk plan. De omgeving/buurt is totaal niet geïnformeerd over deze wijzigingen in de huidige omgevingsvergunning cq nieuwe omgevingsvergunning. Dit had voorkomen kunnen worden door een informatieavond o.i.d. te organiseren.

4

Tekeningen onvolledig:

Op de plattegronden is te zien dat de woningen op de begane grond links van de entrée aan de Reitemakersrijge zijde geen toegang hebben. Er staat geen toegang naar de buitenzijde ingetekend. Met andere woorden de bewoners kunnen er helemaal niet in.

Om bovenstaande redenen verzoek ik u college om nog eens goed naar de omgevingsvergunning verlening te kijken en bij constatering dat deze inderdaad zoals ik schrijft niet juist is verleend alsnog de verleende omgevingsvergunning in te trekken. (…)"

Er zijn geen andere bezwaren tegen de revisievergunning ingediend. Het bezwaarschrift van [gedaagden] is in handen gesteld van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie.

In de maanden februari en maart 2020 heeft Beauvast, in de persoon van [naam 1] , terzijde gestaan door de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ) , geprobeerd om in onderling overleg met [gedaagden] tot een oplossing te komen inzake het bezwaar van [gedaagden] is in deze contacten verzocht om het bezwaarschrift in te trekken, maar daartoe is hij uiteindelijk niet overgegaan.

De afdeling Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving van de gemeente heeft namens het college op 4 maart 2020 een schriftelijk verweer ingediend tegen het bezwaarschrift van [gedaagden] , met conclusie tot ongegrondverklaring van het bezwaarschrift en instandhouding van het besluit tot verlening van de revisievergunning. In dit verweer is onder meer vermeld:

"(…)

Gronden van bezwaar

Wij vatten de ingediende bezwaargronden hieronder samen en geven - per bezwaargrond - onze reactie daarop.

1. Uit de vergunning is niet gebleken dat er een toets op grond van de Bibob is uitgevoerd.

Reactie

Na ontvangst van de aanvraag omgevingsvergunning is de aanvrager op 27 november 2019 schriftelijk verzocht om informatie aan te leveren inzake de Wet bevordering integriteitsbeoordeling door het openbaar bestuur (Wet bibob). Het door de aanvrager ingevulde Bibob formulier, inclusief bijlagen, is door ons ontvangen op 27 november 2019. Door het team Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Groningen is de Bibob informatie getoetst en geconcludeerd dat dit geen reden tot weigering van de omgevingsvergunning tot gevolg heeft.

2. De motivatie voor de strijdigheid van de woonfunctie op de begane grond is ontoereikend.

Reactie

In het bestreden besluit is door ons gemotiveerd dat een woonfunctie op deze locatie passend is. Een woonfunctie op de begane grond past namelijk in de ruimtelijk functionele structuur van zowel de Reitemakersrijge als de Schuitemakersstraat. Wij zien ook na heroverweging op grond van het ingediende bezwaar geen reden om ons standpunt hierover te herzien.

Aangevuld kan worden dat op grond van de in 2017 verleende omgevingsvergunning een deel van de begane grond al gebruikt mag worden als woonfunctie. Daarnaast bevindt het overgrote deel van de 200 appartementen zich op de verdieping waar een woonfunctie passend is in het bestemmingsplan. De omvang van de strijdigheid van de woonfunctie op de begane grond moet wel in verhouding worden gezien met de totale omvang van het gebouw.

3. Er heeft geen buurtparticipatie door middel van een informatieavond o.i.d. plaatsgevonden.

Reactie

Ten tijde van de vergunning uit 2017 is door de aanvrager een informatieavond gehouden om de buurt te informeren. Hij heeft er voor gekozen dit niet opnieuw te doen voorafgaand na indiening van de huidige vergunningaanvraag of na het bestreden besluit.

Wij hanteren momenteel nog de werkwijze dat - ook bij een bouwplan waarvoor van het bestemmingsplan moet worden afgeweken - participatie niet verplicht is. In de nabije toekomst zal dit zeer waarschijnlijk veranderen zodra de Omgevingswet van kracht wordt.

4. Uit de tekeningen van de begane grond blijkt niet hoe de woningen links van de entree een toegang hebben.

Reactie

De tekening van de begane grond geeft hier inderdaad geen uitsluitsel over. Navraag bij de architect van het bouwplan heeft geleerd dat het op tekening ontbreken van de toegang voor deze woningen, die wel degelijk aanwezig is, is ontstaan door het aanwezige hoogteverschil in het gebouw. Bij nader inzien zal een tekening moeten worden toegevoegd aan de omgevingsvergunning, of zal de huidige tekening van de begane grond moeten worden gewijzigd, om zodoende duidelijkheid over de toegang van de bedoelde woningen te krijgen. De architect heeft inmiddels met de bezwaarde hierover contact gehad en bezwaarde aan de hand van een 3-d tekening duidelijk gemaakt hoe het zit.

Conclusie

Gelet op de aangevoerde bezwaren, verzoeken wij uw commissie om het primaire besluit in stand te laten en te adviseren het bezwaarschrift ongegrond te verklaren. (…)"

De advocaat van Beauvast heeft [gedaagden] bij brief van 26 maart 2020 verzocht om vóór 30 maart 2020 bij de gemeente kenbaar te maken dat hij zijn bezwaren tegen de revisievergunning intrekt. [gedaagden] heeft niet aan dit verzoek voldaan.

Op 2 april 2020 was een hoorzitting over het bezwaarschrift van [gedaagden] gepland bij de bezwaarschriftencommissie Als gevolg van de Coronacrisis is deze hoorzitting niet doorgegaan. Zowel [gedaagden] als Beauvast hebben hun standpunt nadien schriftelijk ter kennis van de bezwaarschriftencommissie gebracht.

Beauvast heeft bij dagvaarding van 2 april 2020 bij de voorzieningenrechter van de Afdeling Privaatrecht van deze rechtbank, locatie Groningen, een procedure in kort geding tegen [gedaagden] aanhangig gemaakt. In deze kort geding procedure heeft Beauvast, kort samengevat, gevorderd dat [gedaagden] wordt veroordeeld om het tegen de revisievergunning ingediende bezwaarschrift in te trekken. Hiertoe heeft Beauvast aangevoerd dat [gedaagden] misbruik van recht pleegt, althans onrechtmatig handelt, met het instellen en handhaven van diens bezwaarschrift. Het kort geding is behandeld ter zitting van 9 april 2020.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 22 april 2020 de vordering van Beauvast afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:

(…)

[gedaagden] is in het kader van dit kort geding niet of nauwelijks op deze weerlegging van zijn bezwaren ingegaan, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter alleszins voor de hand had gelegen, indien [gedaagden] meent gegronde bezwaren tegen het besluit tot verlening van de revisievergunning te hebben. Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter er voorshands dan ook allerminst van overtuigd dat de in het bezwaarschrift van [gedaagden] genoemde bezwaren kans van slagen zullen hebben. De revisievergunning voorziet in de kern slechts in een inpandige verplaatsing van enkele appartementen, van het souterrain naar de begane grond. [gedaagden] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat door deze (geringe) wijziging van het bouwplan zijn belangen op rechtens relevante wijze worden geraakt. Desgevraagd heeft [gedaagden] ter zitting ook niet kunnen uitleggen in hoeverre de woon- en leefomgeving in de buurt nadelig wordt beïnvloed door voornoemde inpandige wijziging, waarbij ook dient te worden bedacht dat [gedaagden] zelf niet in de buurt van het gebouw maar in [woonplaats] woonachtig is. Ook over (eventuele) financiële schade als gevolg van het verlenen van de revisievergunning aan Beauvast heeft [gedaagden] niets gesteld.

Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter bepaald niet worden uitgesloten dat de thans kenbare bezwaren van [gedaagden] in de bezwaarprocedure ongegrond zullen worden verklaard. Dit is echter onvoldoende om op dit moment te kunnen oordelen dat onmiskenbaar sprake is van misbruik door [gedaagden] van zijn bevoegdheid tot het maken/handhaven van bezwaar. Voorshands is onvoldoende komen vast te staan dat [gedaagden] zijn bezwaar slechts heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij van tevoren duidelijk de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze evident geen kans van slagen zouden hebben. Weliswaar geeft [naam 5] in zijn overgelegde schriftelijke verklaring aan dat [gedaagden] tegenover hem heeft erkend dat hij het bezwaar alleen maar heeft ingediend om (de bestuurder van) Beauvast dwars te zitten, maar zijn verklaring is op dit punt door [gedaagden] uitdrukkelijk betwist, waardoor in zoverre niet vooruit kan worden gelopen op de uitkomst van een bodemprocedure.

Op grond van het vorenstaande kan in dit kort geding niet worden geconcludeerd dat het bezwaar van [gedaagden] zodanig evident ongegrond is, dat het verantwoord is om hem thans te gebieden zijn bezwaar in te trekken, in aanmerking genomen het zeer verstrekkende en definitieve karakter van een dergelijke voorziening en de omstandigheid dat de bezwaarprocedure tegen de aan Beauvast verleende revisievergunning zich nog in het allereerste stadium bevindt. (…)"

De bezwaarschriftencommissie heeft op 15 mei 2020 advies uitgebracht aan het college. In dit advies is onder meer vermeld:

"(…) Uit de stukken in het bezwaardossier en uit de reactie namens vergunninghouder van 6 mei 2020 is de commissie gebleken dat het bestreden besluit op de volgende onderdelen een wijziging brengt in de omgevingsvergunning van 3 mei 2017:

1. Er worden 200 appartementen (in plaats van 199) gerealiseerd.

2. De beoogde (dag)horecafunctie op de begane grond komt te vervallen en het aantal te realiseren appartementen op de begane grond wordt (volgens de betreffende bouwtekeningen) uitgebreid van 12 naar 33.

3. Het op te richten gebouw op het binnenterrein wordt gewijzigd uitgevoerd, doordat de beoogde verdiepte ligging (in de kelderverdieping), van het op het binnenterrein op te richten gebouw, zoals deze in 2017 was vergund, komt te vervallen. In plaats daarvan zal de eerste bouwlaag van dit gebouw nu op de begane grond komen te liggen. Hierdoor wijzigt de bouwhoogte van het gebouw van 19.9 meter naar 20.88 meter.

4. Door de wijziging van de bouwhoogte overschrijdt het gebouw de toegestane goothoogte van 20 meter. Daarnaast wordt het gebouw niet voorzien van een afdekking met een kap, zoals het bestemmingsplan voorschrijft. Voor deze beide afwijkingen, alsmede voor de realisering van (een groter aantal) appartementen op de begane grond, is vergunning verleend met buitenplanse afwijking op grond van Bijlage II van het Bor.

(…)

De commissie constateert in algemene zin dat de wijzigingen die het bestreden besluit aanbrengt in de vergunning die reeds in 2017 is verleend, een relatief geringe ruimtelijke uitstraling hebben. Dat geldt ook voor de onderdelen waarop is afgeweken van het bestemmingsplan. Het bestreden besluit brengt geen wezenlijke wijziging in het uiterlijk en het gebruik van het pand, zoals dat reeds in 2017 was vergund. Het bestreden besluit staat slechts de realisering van één appartement extra toe (200 in plaats van 199) en deze appartementen worden door het bestreden besluit slechts op een andere wijze verdeeld over het gehele pand. Het totaal aantal vergunde appartementen wijzigt nagenoeg niet. De wijzigingen met betrekking tot het gebruik worden geheel inpandig gerealiseerd. De enige wijziging die gevolgen heeft voor het uiterlijk van het pand, betreft het op het binnenterrein op te richten gebouw, dat reeds in 2017 is vergund. Hier wordt de bouwhoogte vergroot van 19.9 tot 20.88 meter. Hierdoor wordt de toegestane maximum goothoogte van 20 meter met 0.88 meter overschreden. Daarnaast wordt dit gebouw plat afgedekt en niet met een kap, zoals het bestemmingsplan voorschrijft. Echter dit gebouw en daarmee ook de vergunde afwijkingen, zijn vanaf de openbare weg niet zichtbaar.

Verder stelt de commissie vast dat de functie wonen ter plekke is toegestaan, behalve op de begane grond. Daar waar nieuw wordt gebouwd (gebouw op het binnenterrein) vindt dit voor het grootste deel plaats binnen hetgeen bij recht volgens het bestemmingsplan is toegestaan. Alleen voor de relatief geringe overschrijding van 0.88 meter van de goothoogte en de platte afdekking van het gebouw is dit niet het geval.

De commissie meent dat ook het bestreden besluit en de daarmee beoogde wijzigingen op het oorspronkelijke plan, zoals onherroepelijk vergund in 2017, niet of nauwelijks enige ruimtelijke impact of uitstraling hebben op de omgeving.

Daarnaast wordt bij (bij afwijking van het bestemmingsplan te maken) belangenafweging volgens de rechtspraak begrensd door hetgeen volgens het bestemmingsplan "bij recht" (dus zonder afwijking daarvan) mogelijk is. Uitsluitend de ruimtelijke uitstraling en impact van de voorziening die dit overstijgt, dienen bij de belangenafweging te worden betrokken. De commissie verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Raad van State van 5 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:322).

De belangenafweging over hetgeen bij recht mag worden gerealiseerd, is reeds gemaakt bij de totstandkoming van het bestemmingsplan (waartegen rechtsbescherming heeft opengestaan) en kan niet opnieuw onderdeel zijn van deze omgevingsvergunning.

De commissie constateert dat het bestemmingsplan ter plekke naast de functie wonen, verschillende functies toestaat, waaronder detailhandel, horeca en maatschappelijke en zakelijke dienstverlening. De commissie acht het aannemelijk dat deze bij recht toegestane functies eenzelfde of grotere ruimtelijke impact op de omgeving zullen hebben dan het thans (en in 2017) vergunde.

Bovendien constateert de commissie dat in 2017 reeds het wonen op de begane grond onder afwijking van het bestemmingsplan onherroepelijk is vergund. Dat betekent dat ook dit onderdeel niet opnieuw ter beoordeling staat in deze procedure, maar uitsluitend de vergroting van deze strijdigheid met het bestemmingsplan door uitbreiding van het aantal appartementen op de begane grond. De commissie meent dat deze uitbreiding ruimtelijk gezien van ondergeschikte betekenis is.

Verder constateert de commissie dat de bezwaarden in hun bezwaarschrift en in de nadere schriftelijke reactie van 4 mei 2020 niet inzichtelijk hebben gemaakt op welke wijze het bestreden besluit hen persoonlijk raakt ofwel in welke mate hun belangen worden geraakt of geschaad. De bezwaren maken uitsluitend melding van inhoudelijke en procedurele voorschriften die naar de mening van bezwaarden niet juist zouden zijn toegepast ofwel waarmee in strijd zou zijn gehandeld. De commissie meent dan ook dat de (aantasting van de) belangen van bezwaarden in ieder geval geen grond zijn om te adviseren het bestreden besluit te wijzigen of in te trekken.

Hierna zal de commissie de aangevoerde bezwaren bespreken.

Vervallen horecafunctie en uitbreiding woonfunctie op de begane grond

De commissie constateert dat wonen op de begane grond volgens de ter plekke geldende bestemming Centrum 2 niet is toegestaan en dat hiervoor geen binnenplanse afwijkingsmogelijkheid is.

De commissie constateert dat ook in de vergunning van 2017 reeds wonen op de begane grond is vergund. Nu evenwel het aantal appartementen op de begane grond wordt uitgebreid, wordt hierdoor ook de strijdigheid met het bestemmingsplan vergroot.

De commissie neemt dan ook tot uitgangspunt dat het college terecht (opnieuw) hiervoor buitenplanse afwijking heeft vergund met toepassing van artikel 2.12 lid 1 onder 2 van de Wabo en artikel 4 van bijlage II van het Bor.

De commissie kan zich vinden in de door het college aangehouden motivering van deze afwijking, zoals deze bij de vergunning in 2017 en in het bestreden besluit is vermeld. Hierin stelt het college dat waar in een straat of gebied de nadruk ligt op detailhandel en/of horeca, er in principe geen ruimte is voor (een functieverandering naar) wonen op de begane grond, maar dat de Reitemakersrijge typisch een locatie is waar al veel panden zijn getransformeerd naar wonen, ook op de begane grond. Ruimtelijk gezien is het realiseren van woningen op de begane grond hier passend en zorgt dit voor een verbetering van de woonkwaliteit op deze plek, aldus het college.

De commissie meent anders dan bezwaarden dat de afwijking voor (de uitbreiding van) wonen op de begane grond hiermee voldoende is gemotiveerd. Daarbij neemt de commissie in aanmerking dat in dit deel van de Reitemakersrijge, alsmede in de tegenover gelegen Museumstraat, sinds geruime tijd (nagenoeg) alle begane grondverdiepingen worden gebruikt voor wonen.

(…)

Samenvattend meent de commissie dat de aangevoerde bezwaren ongegrond zijn en dat het bestreden besluit in stand kan blijven. De commissie adviseert om het bestreden besluit aan te passen door de overschrijding van de goothoogte te vergunnen met een binnenplanse afwijking zoals hiervoor aangegeven. De (uitbreiding van de) functie wonen op de begane grond en de afwijking van de verplichting om een gebouw af te dekken met een kap, kunnen (en moeten) met een binnenplanse afwijking worden vergund met toepassing van artikel 4 lid 1 en 9 van het Bor. Anders dan bezwaarden meent de commissie dat deze afwijkingen van het bestemmingsplan kunnen worden vergund op grond van dit artikel. (…)"

Het college heeft bij besluit op bezwaar van 18 mei 2020 de bezwaren van [gedaagden] ongegrond verklaard. Daartoe overweegt het college onder meer:

"(…)

Toelichting op ons besluit

De bezwaarcommissie heeft vastgesteld dat wij op 3 mei 2017 al vergunning hebben verleend voor de verbouw van het bestaande pand voor de realisering van appartementen en voor de oprichting van een nieuw gebouw op het binnenterrein. Ook hebben wij toen vergunning verleend voor wonen op de begane grond, in afwijking van het bestemmingsplan. Dat besluit is onherroepelijk, dus daartegen kan niet opnieuw bezwaar worden gemaakt, voor zover u dat heeft betoogd met uw bezwaarschrift. Het besluit van 23 januari 2020, waartegen u bezwaar heeft gemaakt, brengt volgens de commissie slechts op enkele ondergeschikte onderdelen wijziging in dat plan.

Namelijk voor een uitbreiding van het aantal te realiseren appartementen op de begane grond en voor twee onderdelen van het nieuw te bouwen gebouw op het binnenterrein (overschrijding goothoogte en ontheffing van de verplichting om het gebouw af te dekken met een kap).

De bezwaarcommissie is met ons van mening dat wij op juiste gronden vergunning hebben verleend voor afwijking van het bestemmingsplan voor de uitbreiding van het aantal appartementen op de begane grond, omdat de ruimtelijke uitstraling daarvan gering is. Bovendien was wonen op de begane grond al in 2017 vergund met afwijking van het bestemmingsplan.

Ook hebben wij terecht medewerking verleend aan overschrijding van de goothoogte en ontheffing van de verplichting die ter plekke geldt om een gebouw met een kap af te dekken. Daarbij wijst de commissie er op dat het slechts om een geringe overschrijding van de goothoogte van 0.88 meter gaat en dat het gebouw nog steeds binnen de maximale bouwhoogte van 23 meter blijft. Ook wijst de commissie er op dat het op te richten gebouw en de onderdelen waarbij is afgeweken van het bestemmingsplan, vanaf de openbare weg niet zichtbaar zijn.

Verder constateert de commissie dat u op geen enkele wijze in uw belangen bent geschaad door de wijzigingen, die door het bestreden besluit zijn aangebracht op de eerdere onherroepelijke vergunning uit 2017. Dit heeft u ook niet gesteld in uw bezwaarschrift. U heeft zich slechts beroepen op de schending van wettelijke voorschriften.

De commissie meent dat ook daarvan geen sprake is en dat wij ons besluit hebben genomen in overeenstemming met de geldende regels.

Toevoeging tekening

In uw bezwaar heeft u aangevoerd dat er bij het bestreden besluit nog een tekening ontbreekt, waarop is aangegeven hoe de toegang wordt gerealiseerd voor de appartementen op de begane grond.

Deze tekening is op 6 april 2020 door vergunninghouder aan ons gestuurd. Ook is deze tekening naar u gestuurd door vergunninghouder.

Wij hebben deze tekening toegevoegd aan het vergunningdossier en hiermee maakt deze deel uit van de verleende omgevingsvergunning.

Binnenplanse vrijstelling voor afwijken goothoogte

Wel wijzigen wij deze vergunning, zoals geadviseerd door de bezwaarschriftencommissie, voor wat betreft de afwijking van het bestemmingsplan voor de overschrijding van de goothoogte van het op te richten gebouw. In het bestreden besluit hadden wij daarvoor een buitenplanse afwijking toegepast. Wij wijzigen dit door hiervoor vergunning te verlenen met toepassing van de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid van artikel 20.1 onder a van het bestemmingplan Binnenstad. Zoals de commissie ook al heeft geconstateerd, verzetten de in dit artikel genoemde belangen zich niet tegen deze afwijking."

Tegen het besluit op bezwaar van het college staat gedurende zes weken beroep open bij de bestuursrechter van deze rechtbank, derhalve tot en met 29 juni 2020.

Beauvast heeft [gedaagden] na het besluit op bezwaar gevraagd om vrijwillig af te zien van het instellen van beroep bij de bestuursrechter van deze rechtbank. [gedaagden] heeft dit echter geweigerd.

Ten tijde van de mondelinge behandeling van onderhavig kort geding had [gedaagden] nog geen beroep tegen het besluit op bezwaar bij de bestuursrechter ingesteld.

[gedaagden] heeft zijn advocaat kort voorafgaand aan onderhavig kort geding bij brief onder meer medegedeeld:

"(…) Het idee bij productie N is waarschijnlijk dat daar mijn kwade trouw uit zou moeten blijken. [gedaagde sub 1] en koper zijn aan het samenzweren. Dat ligt toch echt anders.

De heer [naam 3] , directeur van [bedrijf 1] , is een zakelijke relatie van mij uit het westen van het land. Hij heeft mij begin dit jaar gevraagd of ik vanuit mijn netwerk een partij voor de bouw kon aanbrengen. Hij had het op dat moment erg druk met een ander project in Amstelveen en verder was het voor hem prettig iemand op locatie te hebben. Ik zag geen bezwaar en heb vanuit [bedrijf 5] een offerte aangevraagd, heel duidelijk namens [bedrijf 1] .

Die offerte is er nooit gekomen, maar er was verder ook geen reden om er achteraan te gaan. Aangezien dhr [naam 3] zijn eigen ontwikkel manager de werkzaamheden zelf heeft opgepakt. Daar hield het voor mij op."

Beauvast vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagden] verbiedt om in beroep te komen van de beslissing op bezwaar van de gemeente Groningen d.d. 18 mei 2020 tegen de omgevingsvergunning (voor Reitemakersrijge 13 onder nummer 201975238), zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- hoofdelijk voor ieder van gedaagden voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2] dit verbod overtreedt;

alsmede

II. voor het geval [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] tot het instellen van beroep tegen de beslissing op bezwaar van de gemeente Groningen d.d. 18 mei 2020 tegen de omgevingsvergunning (voor Reitemakersrijge 13 onder nummer 201975238) zijn overgegaan, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gebiedt dit beroep in te trekken binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- hoofdelijk voor ieder van gedaagden voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2] nalatig blijft tot intrekking over te gaan;

alsmede

III. voor het geval [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] tot het instellen van beroep tegen de beslissing op bezwaar van de gemeente Groningen d.d. 18 mei 2020 tegen de omgevingsvergunning (voor Reitemakersrijge 13 onder nummer 201975238) zijn overgegaan en niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis uitvoering hebben gegeven aan het hiervoor onder II. gevorderde, bepaalt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen aanspraken geldend kunnen maken onder het beroepschrift bij de rechtbank Noord-Nederland tegen de omgevingsvergunning (voor Reitemakersrijge 13 onder nummer 201975238), met bepaling dat het vonnis dezelfde kracht heeft als de hiervoor onder II. bedoelde intrekking door [gedaagden] zelf;

alsmede

IV. [gedaagden] hoofdelijk in de kosten van de procedure veroordeelt.

[gedaagden] concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van

Beauvast in de kosten van de procedure.

Beauvast is niet-ontvankelijk in haar vorderingen bij de burgerlijke rechter, ook al is de grondslag van de vorderingen civielrechtelijk van aard. Er staat een met voldoende waarborgen omklede speciale rechtsgang voor Beauvast open bij de bestuursrechter, zowel ten gronde als in een voorlopige voorziening. Uitsluitend de bestuursrechter dient te beoordelen of de door [gedaagden] opgeworpen bezwaren voldoende zwaarwegend zijn. Daarbij kan de bestuursrechter meewegen of er sprake is van het door Beauvast gestelde misbruik van recht. [gedaagden] wijst er ook nog op dat de vraag of sprake is van misbruik van recht door Beauvast ook in bezwaar had kunnen worden opgeworpen, hetgeen zij bewust heeft nagelaten. Om die reden heeft Beauvast haar recht om dit argument alsnog aan de civiele rechter voor te leggen verwerkt. Voor het niet-ontvankelijk verklaren van Beauvast bestaat te meer reden nu in kort geding, net zoals in een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening, slechts een ordemaatregel kan worden getroffen. In dit geval wordt echter een definitieve maatregel beoogd.

Er bestaat geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Beauvast heeft geen eigen direct belang bij de vorderingen. Haar enige project betreft het KPN-gebouw, waarop geen schulden en nauwelijks kosten rusten. Er doet zich ten aanzien van Beauvast geen noodsituatie voor die een onmiddellijke voorziening rechtvaardigt. De door Beauvast geschetste concernverhoudingen waarvoor zij de koopsom stelt nodig te hebben doen niet ter zake. Beauvast kan als moedermaatschappij niet zelfstandig opkomen voor door concernvennootschappen vermeend geleden schade. Overigens is die schade er ook niet, er is hooguit sprake van een tijdelijk liquiditeitstekort. Beauvast heeft ook onvoldoende financiële gegevens overgelegd, waaruit de liquiditeitspositie van de concernvennootschappen blijkt. Het gaat ook nog eens om zelf geproduceerde cijfers die niet door een accountant zijn gecontroleerd.

[gedaagden] verzet zich tegen de aanvulling van de grondslag van de vordering ter zitting ter zake misbruik van recht, nu Beauvast hiermee te laat is. komt Van misbruik van recht door [gedaagden] is ook allerminst sprake. Allereerst moet worden bedacht dat [gedaagden] op grond van artikel 6 EVRM het vrije en onbelemmerde recht op toegang tot de bestuursrechter toekomt. Een beroepsprocedure bij de bestuursrechter is beslist niet evident kansloos. Uit de door [gedaagden] in het geding gebrachte brief van advocaat mr. A.A. Westers, die zijn belangen in bezwaar en beroep behartigt, volgt dat beroep bij de bestuursrechter een redelijke kans van slagen heeft. Op dit advies mag [gedaagden] zonder meer afgaan, zodat niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagden] weet, dan wel redelijkerwijs moet weten, dat een beroep evident kansloos is. Verder betwist [gedaagden] dat het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het besluit tot verlening van de revisievergunning slechts ertoe dient om Beauvast dwars te zitten. [gedaagden] is zelf absoluut niet op aankoop van het oude KPN-gebouw uit.

[gedaagden] is als eigenaar van een tweetal nabij het oude KPN-gebouw gelegen panden belanghebbende bij het besluit tot verlening van de revisievergunning. De (nieuwe) plannen van Beauvast zijn van directe invloed op de omgeving. De motivering van het besluit van de gemeente is volstrekt onvoldoende en in strijd met het geldende beleid zoals dat in het bestemmingsplan is neergelegd. De gemeente dient dit uit te leggen en moet zich daarvoor bij de bestuursrechter - die de rechtmatigheid van het besluit toetst - verantwoorden. [gedaagden] heeft dus volstrekt legitieme redenen om beroep in te stellen tegen het besluit op bezwaar.

Het onderwerp van geschil

In dit kort geding gaat het, kort samengevat, om het volgende. Aan de orde is de vraag of aan [gedaagden] wegens misbruik van recht althans onrechtmatige daad een verbod moet worden opgelegd om beroep in te stellen bij de bestuursrechter tegen het besluit van het college d.d. 18 mei 2020, waarbij het bezwaar van [gedaagden] tegen de aan Beauvast verleende revisievergunning voor de verdere verbouwing van het oude KPN-gebouw aan de Reitemakersrijge 13 te Groningen ongegrond is verklaard. Voor het geval het beroep inmiddels al zou zijn ingesteld, vordert Beauvast een gebod tot intrekking van dit beroep.

Ontvankelijkheid

Nu Beauvast haar vorderingen baseert op het burgerlijk recht, is de burgerlijke rechter bevoegd daarvan kennis te nemen. Daarmee is de ontvankelijkheid van Beauvast in deze kort geding procedure echter nog niet gegeven.

De burgerlijke rechter is 'restrechter' voor gevallen waarin een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij een andere rechter waarin eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan worden behaald ontbreekt. Niet van belang is of in die procedure bij een andere rechter - in dit geval de bestuursrechter - niet exact dezelfde vorderingen kunnen worden ingesteld. Dat laatste levert geen rechtstekort op dat leidt tot ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter (vgl. HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4548). Doorslaggevend is of de eiser met een elders in te stellen vordering eenzelfde of een vergelijkbaar resultaat kan bereiken. In dat geval staat een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang elders open en moet de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering.

De voorzieningenrechter overweegt dat de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is om te oordelen over een beroep van [gedaagden] tegen het voorliggende besluit op bezwaar van 18 mei 2020. Het is slechts aan de bestuursrechter om de bezwaren van [gedaagden] op hun inhoud te beoordelen, in een bodemprocedure of in een voorlopige voorziening. De bestuursrechter kan een (eenmaal aanhangig gemaakt) beroep niet-ontvankelijk verklaren indien sprake is van misbruik van bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verzet artikel 3:13 BW in samenhang gelezen met artikel 3:15 BW zich tegen inhoudelijke behandeling van een bij de bestuursrechter ingesteld beroep dat misbruik van recht behelst, hetgeen een wettelijke grondslag verschaft voor niet-ontvankelijkverklaring van een zodanig beroep (vgl. ABRS 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4129). Daarmee staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter een wettelijk geregelde en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open voor de beoordeling van de vraag of een ingesteld beroep misbruik van recht behelst. Dát oordeel is aan de bestuursrechter voorbehouden. In zoverre is dus geen sprake van een rechtstekort waarin de burgerlijke rechter dient te voorzien.

De in dit kort geding ingestelde vorderingen van Beauvast hebben echter een ander karakter. Zij strekken er immers toe dat de burgerlijke rechter op voorhand wegens misbruik van recht althans onrechtmatige daad [gedaagden] verbiedt om bij de bestuursrechter in beroep te gaan tegen het besluit op bezwaar. Daarmee wordt geen niet-ontvankelijkverklaring van een beroep nagestreefd, maar om een procedeerverbod gevraagd. Voor een dergelijke voorziening kan Beauvast niet bij de bestuursrechter terecht en fungeert de burgerlijke rechter daarom als 'restrechter' (zie ook de noot bij AB 2015/335). In zoverre kan Beauvast dan ook in haar vorderingen worden ontvangen.

De voorzieningenrechter constateert met [gedaagden] dat Beauvast in de bezwaarprocedure geen beroep op misbruik van recht heeft gedaan. Er is echter geen rechtsregel die Beauvast ertoe verplichtte om zich reeds in de bezwaarprocedure te beroepen op misbruik van recht aan de zijde van [gedaagden] en op die grond niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar na te streven. Hoe dan ook heeft Beauvast door het niet opwerpen van dit argument in de bezwaarprocedure niet haar recht verwerkt om in een daaropvolgende procedure bij de burgerlijke rechter zich alsnog op misbruik van recht te beroepen.

De voorzieningenrechter overweegt dat de door Beauvast gevraagde voorzieningen een onherstelbaar en onomkeerbaar karakter hebben. Bij toewijzing van het gevorderde verliest [gedaagden] immers definitief het recht om bij de bestuursrechter in beroep te gaan tegen het besluit op bezwaar, mede gezien de daarvoor geldende beroepstermijn van zes weken die zeer binnenkort, op 29 juni a.s., afloopt. Anders dan [gedaagden] betoogt, gaat een dergelijke voorziening het karakter van een kort geding procedure niet te buiten. De rechter in kort geding kán een voorziening treffen waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar of onomkeerbaar zijn, indien het spoedeisend karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen van partijen (vgl. HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651 resp. HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1036).

Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Beauvast in haar vorderingen in kort geding kan worden ontvangen. Het verweer van [gedaagden] op dit punt faalt.

Spoedeisend belang

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening(en), moet beantwoord worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang bij de door Beauvast gevraagde voorzieningen genoegzaam is gebleken. Zij overweegt daartoe het volgende.

Beauvast heeft, aan de hand van het als productie G overgelegde overzicht van omzetderving en huurinkomstenderving voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat aan haar gelieerde groepsvennootschappen - met name die welke zich bezighouden met horeca-, hotel en winkelactiviteiten - sinds het uitbreken van de Coronacrisis in maart dit jaar te maken hebben gekregen met een aanzienlijke omzetdaling, van rond € 1.000.000,- tot en met de maand juni. Ook heeft Beauvast, aan de hand van datzelfde overzicht, voldoende aannemelijk gemaakt dat haar directeur [naam 1] althans aan Beauvast gelieerde groepsvennootschappen over de periode van april tot en met juni te maken hebben met niet betaalde huurpenningen, begroot op een bedrag van ongeveer € 225.000,-, waarmee sprake is van een substantiële teruggang in huurinkomsten. Deze financiële gegevens zijn door [gedaagden] niet gemotiveerd betwist, zodat voorshands van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. Dit wordt - bij gebreke van zodanige betwisting - niet anders door de omstandigheid dat deze financiële gegevens niet door een accountant zijn gecontroleerd of dat inzicht in de totale liquiditeitspositie van de concernvennootschappen ontbreekt. Niet kan worden uitgesloten dat de situatie van achterblijvende omzet en weggevallen huurinkomsten als gevolg van de Coronacrisis nog enige tijd zal voortduren. Aannemelijk is dat indien Beauvast op korte termijn kan beschikken over de koopsom van het oude KPN-gebouw, zij deze geldelijke middelen spoedig binnen het concern zal kunnen inzetten voor het compenseren van de hiervoor bedoelde omzet- en huurderving, ter versterking van de liquiditeitspositie van de betreffende concernvennootschappen. Anders dan [gedaagden] betoogt, acht de voorzieningenrechter bij de afweging van het spoedeisend belang niet ter zake doende dat Beauvast - als feitelijke ontvanger van de koopsom - de koopsom niet zelf op korte termijn nodig heeft ter versterking van haar vermogenspositie, maar deze wil inzetten voor het geven van een financiële injectie aan concernvennootschappen.

De voorzieningenrechter acht verder van belang dat een beroepsprocedure bij de bestuursrechter naar verwachting geruime tijd zal duren, waarmee de revisievergunning vooralsnog niet onherroepelijk wordt en [bedrijf 1] als koper op die grond de koopovereenkomst met Beauvast kan ontbinden. In geval van een verbod op het instellen van beroep bij de bestuursrechter, zou de beroepsmogelijkheid van [gedaagden] worden afgesneden, wordt de revisievergunning op korte termijn wél onherroepelijk en dient [bedrijf 1] vervolgens het oude KPN-gebouw op korte termijn af te nemen onder betaling van de koopsom, waarmee Beauvast op korte termijn over aanzienlijke (extra) financiële middelen kan beschikken.

Misbruik van recht

De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het verzet van [gedaagden] tegen de door Beauvast in haar pleitnota ter zitting gegeven uitbreiding van de grondslag van de eis. In beginsel staat het de eiser, mede gelet op de aard van een kort geding procedure, vrij om de grondslag van de eis ter zitting nog aan te vullen, met dien verstande dat de gedaagde partij wel in staat moet zijn om zich hiertegen behoorlijk te kunnen verweren. Beauvast borduurt bij voormelde uitbreiding op de initiële grondslag van de eis - misbruik van recht - voort en heeft deze (slechts) aangevuld met de stelling dat ook sprake is van een situatie dat [gedaagden] de bevoegdheid om bezwaar en beroep in te stellen gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, namelijk het zelf kunnen kopen van het oude KPN-gebouw. Niet aannemelijk is geworden dat [gedaagden] hiermee op een onredelijke wijze is benadeeld in de mogelijkheid om verweer te voeren.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van het gestelde misbruik van recht het volgende voorop.

Artikel 3:13 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Het 2e lid van dit wetsartikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Misbruik van bevoegdheid kan ook bestaan in het misbruik van processuele bevoegdheden. Zoals hiervoor is overwogen, vindt artikel 3:13 BW op grond van artikel 3:15 BW ook toepassing in het bestuursrecht. De processuele bevoegdheid om in het bestuursrecht bezwaar of beroep in te stellen kan mitsdien niet worden ingeroepen voor zover deze bevoegdheid wordt misbruikt.

De belangen van de partij waarvan het procesgedrag ter toetsing voorligt, hebben slechts onder uitzonderlijke omstandigheden te wijken voor de belangen van degene die door dit procesgedrag wordt geschaad. Naar vaste rechtspraak wordt aangenomen dat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure pas sprake is als het instellen van de betreffende vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had moeten blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser zijn vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van een dergelijk misbruik van procesrecht pas terughoudendheid, gelet op het mede door artikel 6 EVRM gewaarborgde fundamentele recht op toegang tot de rechter (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Het recht op toegang tot de rechter is niet absoluut. Het recht op toegang tot de rechter mag worden beperkt en dat is niet in strijd met artikel 6 EVRM, indien de beperkingen niet in essentie het recht op toegang tot de rechter schaden, een gerechtvaardigd doel dienen en proportioneel zijn. Daarvan is sprake als het instellen van een rechtsmiddel evident misbruik van recht betreft (vgl. ABRS 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4129).

In een bestuursrechtelijke context, die onder meer gekenmerkt wordt door een gemakkelijke toegang voor een belanghebbende tot een bezwaar- en beroepsprocedure en de afwezigheid van verplichte procesvertegenwoordiging, moet zo mogelijk nog behoedzamer met het aannemen van misbruik van processuele bevoegdheden worden omgegaan. In het onderhavige kort geding is terughoudendheid ook geboden, omdat de gevorderde voorziening er materieel toe strekt dat aan [gedaagden] voor altijd de mogelijkheid wordt ontnomen om bij de bestuursrechter beroep in te stellen tegen het besluit op bezwaar.

Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit kort geding alleen ruimte voor toewijzing van het gevorderde procedeerverbod, indien onmiskenbaar is dat [gedaagden] met het instellen van beroep tegen het besluit op bezwaar misbruik van recht zou maken althans onrechtmatig zou handelen. Slechts in dat geval kan

- overigens na afweging van de belangen van partijen - een procedeerverbod worden opgelegd (vgl. HR 15 december 1995, NJ 1996, 509).

De voorzieningenrechter acht voorshands voldoende aannemelijk dat [gedaagden] voornemens is om zelf het oude KPN-gebouw aan te kopen. Voor dat oordeel is ten eerste van belang de e-mail van [gedaagde sub 1] aan aannemer [bedrijf 3] van 2 februari 2020. Blijkens deze

e-mail beschikte [gedaagden] kennelijk over de stukken die Beauvast aan [bedrijf 1] in verband met de verbouwing van het pand ter beschikking had gesteld. Deze stukken mailde hij (via WeTransfer) aan [bedrijf 3] door. In zijn e-mail verzoekt [gedaagde sub 1] de aannemer om een kostenberekening te maken van de verbouwingswerkzaamheden in het oude KPN-gebouw. Zulks is opmerkelijk, indien - zoals zijdens [gedaagden] is betoogd - hij absoluut niet van plan is om het oude KPN-gebouw te kopen. Waarom zou [gedaagde sub 1] zich anders om (de prijs van) deze verbouwingswerkzaamheden bekommeren? Er stond bovendien al een door Beauvast benaderde aannemer ( [bedrijf 4] ) in de startblokken om de verbouwing uit te voeren. De stelling van [gedaagden] dat deze e-mail niet meer dan een vriendendienst aan zijn zakelijke relatie [bedrijf 1] behelst, acht de kantonrechter niet plausibel. In genoemde e-mail geeft [gedaagde sub 1] onder meer aan dat (i) alle communicatie van het project via hem moet verlopen, (ii) hij de offerte voor de werkzaamheden van [bedrijf 3] wil ontvangen en (iii) de aannemer bij hem terecht kan voor vragen en een eventuele persoonlijke afspraak. Dat duidt op persoonlijke interesse van [gedaagden] in het oude KPN-gebouw. Ook de instructie in de

e-mail dat de calculator van [bedrijf 3] niet (rechtstreeks) met de architect, ontwikkelaar of wie dan ook contact mag opnemen over het project, acht de voorzieningenrechter veelzeggend. Kennelijk wilde [gedaagden] dat zijn interesse in het oude KPN-gebouw niet bekend zou worden. Ter zitting heeft Beauvast bovendien onweersproken gesteld dat directeur [naam 2] van [bedrijf 3] tegenover haar heeft laten weten dat [bedrijf 3] berekeningen ten aanzien van het oude KPN-gebouw heeft uitgevoerd. Het voornemen van [gedaagden] om zelf het oude KPN-gebouw aan te kopen, blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter te meer uit de opdracht van [gedaagde sub 1] aan ontwerpbureau [bedrijf 6] om wijzigingen op het projectontwerp van Beauvast door te rekenen. Ook hier dringt zich nadrukkelijk de vraag op welk ander belang [gedaagden] bij het inschakelen van dit ontwerpbureau had voor het doorrekenen van de bouwplannen van Beauvast dan in verband met het voornemen om zelf het oude KPN-gebouw aan te kopen.

De voorzieningenrechter stelt verder vast dat [gedaagden] reeds de dag na verzending van de e-mail aan [bedrijf 3] , dus op 3 februari 2020, bezwaar heeft gemaakt tegen de door het college aan Beauvast verleende revisievergunning. Gevolg van dit bezwaar was dat de revisievergunning vooralsnog niet onherroepelijk zou worden én - in het verlengde daarvan -dat de levering van het oude KPN-gebouw aan [bedrijf 1] vooralsnog geen doorgang zou kunnen vinden. Uitgaande van de door [gedaagden] gestelde vriendschappelijke zakelijke relatie tussen hem en [bedrijf 1] , acht de voorzieningenrechter dit bezwaar opmerkelijk [gedaagden] had bij het maken van zijn bezwaar immers redelijkerwijs kunnen weten dat daarmee de levering van het pand aan [bedrijf 1] voorlopig zou worden belemmerd vanwege het niet onherroepelijk zijn van de revisievergunning. Dat valt moeilijk te rijmen met de gestelde vriendschappelijke zakelijke relatie tussen [gedaagden] en [bedrijf 1] .

De voorzieningenrechter acht tegen deze achtergrond voorshands de conclusie gerechtvaardigd dat het bezwaar van [gedaagden] tegen de revisievergunning samenhing met zijn wens om het pand te kunnen aankopen. Aangenomen mag worden dat [gedaagden] hiermee meer tijd wilde scheppen voor de aankoop van het pand. Daarvoor is het maken van bezwaar echter niet bedoeld.

Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat [gedaagden] in zijn bezwaarschrift een viertal bezwaren tegen de verleende revisievergunning heeft aangevoerd. Deze bezwaargronden betreffen, samengevat weergegeven, dat (i) de aanvraag voor de vergunning niet aan een Bibob toets is onderworpen, (ii) de gemeente onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij een ontheffing heeft verleend voor wonen op de begane grond van het gebouw, (iii) het bouwplan niet is besproken met belanghebbenden en buurtbewoners en (iv) dat de tekeningen onvolledig zijn vanwege het ontbreken van een buitendeur bij woningen op de begane grond.

In de bezwaarprocedure heeft [gedaagden] op enig moment het "Bibob-bezwaar" laten vallen. De bezwaarschriftencommissie en vervolgens het college hebben de resterende bezwaren van [gedaagden] ongegrond bevonden. Met name de bezwaarschriftencommissie heeft uitgebreid uiteengezet waarom de bezwaren van [gedaagden] tegen de revisievergunning geen doel treffen. Bij die stand van zaken gaat de voorzieningenrechter uit van de ongegrondheid van de door [gedaagden] geuite bezwaren. Daaraan doet niet af dat mr. Westers namens [gedaagden] in zijn advies stelt dat een eventueel beroep bij de bestuursrechter een redelijke kans van slagen heeft. Hiertegenover staat bovendien de legal opinion van de door Beauvast ingeschakelde prof. [naam 4] van de Rijksuniversiteit Groningen, die gemotiveerd aangeeft dat een dergelijk beroep evident kansloos is. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat zowel in het vorige kort geding als in de bezwaarprocedure is geoordeeld dat [gedaagden] heeft nagelaten te onderbouwen dat hij door de aan Beauvast verleende revisievergunning op enigerlei wijze in zijn belangen wordt geschaad. De voorzieningenrechter in het vorige kort geding stelde in dat verband vast dat [gedaagden] ter zitting niet heeft kunnen uitleggen in hoeverre de woon- en leefomgeving in de buurt nadelig wordt beïnvloed door de inpandige wijzigingen als gevolg van de revisievergunning. In dit kort geding heeft [gedaagden] wederom niets gesteld omtrent de gevolgen van de revisievergunning voor de woon- en leefomgeving. Voorts is door Beauvast onweersproken naar voren gebracht dat [gedaagden] in het nabijgelegen pand [adres] ook op de begane grond een woonfunctie heeft gerealiseerd in strijd met het vigerende bestemmingsplan en zonder dat daarvoor een vergunning is gevraagd of verleend. [gedaagden] heeft in dit kort geding ook niet onderbouwd dat hij enige financiële schade lijdt als gevolg van het verlenen van de revisievergunning aan Beauvast.

[gedaagden] heeft aangegeven dat zijn belang bij bezwaar en beroep tegen de revisievergunning beperkt en vooral immaterieel van aard is. Daartoe heeft [gedaagden] aangevoerd dat hij vindt dat het gemeentelijk beleid bij het verlenen van ontheffingen van het bestemmingsplan niet deugt. Volgens [gedaagden] neemt de gemeente een loopje met het eigen beleid. Hij wil naar eigen zeggen het beleid van de gemeente in dezen door de bestuursrechter laten toetsen. Een en ander levert naar voorlopig oordeel echter geen belang voor [gedaagden] op bij bezwaar en beroep tegen de aan Beauvast verleende revisievergunning, waarin het slechts gaat om de vraag of in dit geval terecht ontheffingen zijn verleend. Zijdens [gedaagden] is voorts ter zitting nog - als opmerking terzijde - aangegeven dat [gedaagden] aan de kaak wil stellen dat [naam 1] /Beauvast, een concurrent van [gedaagden] op de Groningse vastgoedmarkt, bij de gemeente een voorkeurspositie geniet bij het verlenen van vergunningen, in die zin dat [naam 1] /Beauvast snel geholpen wordt en [gedaagden] lange tijd moet wachten op goedkeuring van zijn plannen. Dit ongenoegen van [gedaagden] levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin enig belang op bij bezwaar en beroep tegen de aan Beauvast verleende revisievergunning. Indien [gedaagden] het in algemene zin niet eens is met gemeentelijk beleid of handelen, moet hij daarvoor andere wegen bewandelen.

In het licht van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de gegeven omstandigheden onmiskenbaar sprake is (geweest) van misbruik door [gedaagden] van zijn wettelijke bevoegdheid tot het instellen van bezwaar tegen de revisievergunning. Geconcludeerd moet worden dat [gedaagden] de bevoegdheid om bezwaar te maken gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld althans dat [gedaagden] , in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen zijn belang bij bezwaar en het daardoor geschade belang van Beauvast in redelijkheid niet tot dit bezwaar kon overgaan. Daarmee heeft [gedaagden] onrechtmatig jegens Beauvast als vergunninghouder gehandeld. Verder onrechtmatig handelen dreigt met het instellen van beroep bij de bestuursrechter tegen het besluit op bezwaar door [gedaagden]

Dit zo zijnde, moet vervolgens - met afweging van de belangen van beide partijen - worden beoordeeld of het treffen van een voorziening in kort geding gerechtvaardigd is. De voorzieningenrechter beantwoord die vraag bevestigend. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Het belang van Beauvast bij het onherroepelijk worden van de revisievergunning is ontegenzeggelijk groot. Daarmee ligt immers de weg open naar de levering van het pand aan [bedrijf 1] en ontvangst van de overeengekomen koopsom, waarmee miljoenen euro's gemoeid zijn. Bij een verbod op het instellen van beroep tegen het besluit op bezwaar wordt de revisievergunning op zeer korte termijn onherroepelijk.

[gedaagden] hebben op hun beurt de voorzieningenrechter niet kunnen overtuigen welk rechtens te respecteren belang zij hebben bij het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen, thans in het bijzonder het instellen van beroep, tegen de revisievergunning. Ten slotte acht de voorzieningenrechter van belang dat [gedaagden] bij verlies van de mogelijkheid van beroep tegen het besluit op bezwaar de mogelijkheid blijven houden tot het indienen van een planschadeclaim indien zij menen financiële schade te lijden als gevolg van een onherroepelijke revisievergunning. Beauvast heeft zich ook bereid verklaard, indien daarvoor voldoende gronden aanwezig zijn, een planschadevergoeding te betalen. Voor andere schade dan planschade kan [gedaagden] Beauvast ook aansprakelijk houden. Al met al dient de afweging van de belangen van partijen bij het wel of niet treffen van een voorlopige voorziening in de door Beauvast voorgestane zin in het voordeel van Beauvast uit te vallen.

Samenvattend, er is in dit geval sprake van uitzonderlijke omstandigheden, die rechtvaardigen dat het [gedaagden] wordt verboden om beroep bij de bestuursrechter in te stellen tegen het besluit op bezwaar van 18 mei 2020. De hiertoe strekkende vordering van Beauvast ligt daarmee voor toewijzing gereed. Omdat niet valt uit te sluiten dat ten tijde van het wijzen van dit vonnis inmiddels beroep is ingesteld door [gedaagden] , zal de vordering van Beauvast die ertoe strekt dat een zodanig beroep wordt ingetrokken eveneens worden toegewezen. Anders dan Beauvast vordert, zullen deze veroordelingen niet hoofdelijk jegens [gedaagden] worden uitgesproken. Daartoe is redengevend dat de betreffende verplichtingen ondeelbaar zijn, zij kunnen niet slechts door één van de gedaagden worden nagekomen. Het zich onthouden althans intrekken van beroep bij de bestuursrechter is een handeling die slechts door de beide gedaagden gezamenlijk kan worden bewerkstelligd.

De voorzieningenrechter zal een dwangsom verbinden aan het verbod tot het instellen van beroep op bezwaar, voor het geval [gedaagden] in gebreke blijft om hieraan te voldoen. Aan het totale bedrag van de te verbeuren dwangsommen zal een hierna in het dictum te melden maximum worden gesteld.

Beauvast vordert, voor het geval [gedaagden] inmiddels tot het instellen van beroep tegen het besluit op bezwaar is overgegaan én niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis uitvoering heeft gegeven aan een rechterlijk bevel tot intrekking van een dergelijk beroep, dat de voorzieningenrechter bepaalt dat haar vonnis dezelfde kracht heeft als de hiervoor bedoelde intrekking door [gedaagden] zelf. Hiertoe heeft Beauvast aangevoerd dat [gedaagden] zich in het verleden niets gelegen heeft laten liggen aan door de gemeente opgelegde dwangsommen, zodat Beauvast er belang bij heeft dat het vonnis in de plaats kan treden van de intrekkingshandeling van [gedaagden] Deze vordering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter als op de wet (artikel 3:300 lid 1 BW) gegrond en door [gedaagden] niet betwist toewijsbaar. Bij die stand van zaken heeft Beauvast geen belang meer bij oplegging van een dwangsom voor het geval [gedaagden] niet tot intrekking zou overgaan, zodat de hierop ziende vordering van Beauvast wordt afgewezen.

Proceskosten

[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld, aan de zijde van Beauvast vastgesteld als volgt:

- dagvaardingskosten € 83,38

- vast recht € 656,00

- salaris advocaat € 980,00

-------------

€ 1.719,38

De voorzieningenrechter:

1. verbiedt [gedaagden] om in beroep te komen van het besluit op bezwaar van de gemeente Groningen d.d. 18 mei 2020 tegen de omgevingsvergunning ("revisievergunning") voor Reitemakersrijge 13 te Groningen onder nummer 201975238;

2. bepaalt dat [gedaagden] een dwangsom van € 5.000,- per dag verbeurt voor iedere dag dat hij de veroordeling onder 1. niet naleeft en verbindt aan het totaal van de te verbeuren dwangsommen een maximum van € 100.000,-;

3. voor het geval [gedaagden] ten tijde van dit vonnis reeds tot het instellen van beroep tegen het besluit op bezwaar van de gemeente Groningen d.d. 18 mei 2020 inzake de omgevingsvergunning ("revisievergunning") voor Reitemakersrijge 13 te Groningen onder nummer 201975238 is overgegaan:

gebiedt [gedaagden] om dit beroep binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in te trekken;

4. bepaalt dat indien [gedaagden] niet aan de veroordeling onder 3. voldoet, dit vonnis dezelfde kracht heeft als de van [gedaagden] verlangde intrekkingshandeling;

5. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander (in zoverre) zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, aan de zijde van Beauvast vastgesteld op € 1.719,38;

6. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken door mr. M. Sanna op 26 juni 2020.

614 / mp