2.5 Deelvraag 3: Kan de notaris aansprakelijk worden gehouden indien het prestatierisico zich verwezenlijkt?

Tot dusver is de vraag naar het meest wenselijke resultaat vooral benaderd vanuit materieelrechtelijk perspectief, met in het bijzonder oog voor de posities van partijen. Dit neemt niet weg dat ook de notarieel-deontologische invalshoek van belang is. De notaris is, bij het begeleiden en afwikkelen van transacties, gebonden aan diverse gedragsnormen in het kader van het bereiken van de wederkerige (niet) oversteek. De meest in het oog springende hiervan zijn artikel 11 van de Verordening beroeps- en gedragsregels notariaat, het Reglement rechercheren registergoederen (hierna: het Reglement), de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden (hierna: de Beleidsregel)1 en de jurisprudentie van ons hoogste rechtscollege (waarvan het reeds besproken Baarns beslag-arrest het voornaamste voorbeeld vormt).

De hierboven besproken normen verschillen van aard. Artikel 11 van de Verordening lijkt voornamelijk gericht op het bereiken van een zeker resultaat. Lid 2 bepaalt bijvoorbeeld “Hij [de notaris] ziet erop toe dat de koper het verkochte verkrijgt overeenkomstig de gemaakte afspraken” en lid 3 leert dat de notaris bovendien toeziet op een “juiste financiële afwikkeling”. Deze norm zegt echter weinig over hoe de notaris dit ideaal dient te verwezenlijken in de context van een concrete transactie. De Beleidsregel en het Reglement zijn aanzienlijk specifieker, door in de context van vastgoedtransacties te bepalen (a) wanneer en (b) in welke registers de notaris de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper dient te onderzoeken. Het Baarns beslag-arrest bepaalt dat de notaris aansprakelijk kan worden gehouden indien de notaris de partijen een “in beginsel vermijdbaar” risico heeft laten lopen, hetgeen eveneens lijkt te kwalificeren als een resultaat: de norm impliceert immers dat de notaris alle mogelijkheden die het Nederlandse privaatrecht biedt (deelvraag 2) in de context van de betreffende transactie, teneinde het prestatierisico te mitigeren – een ‘resultaat’ derhalve – dient te benutten. Echter, het arrest leert bovendien (in de context van (ver)koop en overdracht van onroerende zaken) hoe de notaris een niet-oversteek ten gunste van de koper kan waarborgen en zodoende het “vermijdbare” risico daadwerkelijk vermijdt.

De verschillende aard van deze normen brengt enkele kwesties met betrekking tot de aansprakelijkheid van de notaris met zich. Men neme de situatie waarin de notaris wél de Beleidsregel en het Reglement heeft gevolgd, maar een wederkerige (niet) oversteek desondanks niet wordt bereikt in die zin dat het prestatierisico voor een van de partijen zich verwezenlijkt. Kan de notaris in dat geval aansprakelijk worden gehouden? Vormen de Beleidsregel en het Reglement een belichaming van hetgeen “in beginsel vermijdbaar” of “een juiste financiële afwikkeling” is? Of is het juist mogelijk dat – indien een notaris de Beleidsregel en het Reglement wél heeft gevolgd, maar het privaatrecht méér mogelijkheden bood om het prestatierisico te vermijden (hetgeen niet ondenkbaar is, zoals deel 3 (de evaluatie) van hoofdstuk 3 zal uitwijzen) – de notaris de partijen toch een “in beginsel vermijdbaar” risico heeft laten lopen en derhalve succesvol aansprakelijk kan worden gesteld?

In het Baarns beslag-arrest voerde de notaris bovendien aan dat hij bij die transactie overeenkomstig de “gevestigde praktijk” handelde, hetgeen volgens ons hoogste rechtscollege de notaris niet ontslaat van aansprakelijkheid. Toch verdient dit argument enige aandacht. Indien een prestatierisico zich verwezenlijkt bij een van de partijen, is aansprakelijkheid van de notaris wellicht beter te verdedigen dan het neerleggen van de financiële schade bij partijen zelf, maar indien de notaris niet of nauwelijks een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen omdat hij handelde zoals zijn beroepsgroep zou hebben gehandeld in die situatie – en derhalve net de pech heeft dat in zijn specifieke transactie het (tamelijk onwaarschijnlijke) risico zich verwezenlijkte – wringt deze aansprakelijkheid enigszins. De beroepsaansprakelijkheidsverzekering biedt in beginsel een instrument om dergelijke ‘ongelukkige’ schade van een individueel notariskantoor om te slaan naar het gehele notariaat.2 Het risico op dergelijke schade kan echter mogelijkerwijs niet altijd worden afgedekt door middel van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, omdat verzekeraars in de polisvoorwaarden dikwijls opnemen dat de notaris geen beroep kan doen op dekking in situaties waarin in strijd met de relevante wet- en regelgeving wordt gehandeld. Dergelijke bepalingen lijken eveneens betrekking te hebben op de meer resultaatgerichte normen zoals artikel 11 van de Verordening. Dit vraagstuk houdt bovendien nauw verband met de kwestie(s) in de alinea hierboven, omdat de vraag naar de verzekerbaarheid van schade van belang kan zijn voor de vraag of überhaupt sprake is van aansprakelijkheid van een rechtssubject.3 Bij deze deelvraag ontbreekt een normatieve analyse naar de wenselijkheid van de uitkomsten, maar wordt terloops gespeculeerd over of en in hoeverre de uitkomsten van de verrichte analyse de meest wenselijke zijn.