5.5 Slotconclusie

Wanneer wordt uitgegaan van de hypothese dat de aan het bestuursverbod ten grondslag liggende rechtsgronden nog altijd valide zijn, dan dient het bestuursverbod op zichzelf te worden gehandhaafd. Dat betekent niet dat de onduidelijkheden die art. 20 lid 2 WvK kenmerken en de strengheid van de gevolgen van schending van het bestuursverbod die uit art. 21 WvK blijkt dan onvermijdelijk zijn. De wet kan zo worden geredigeerd dat de reikwijdte van het bestuursverbod aanzienlijk wordt verduidelijkt en het gevolg van schending van de in het bestuursverbod opgenomen norm minder draconisch wordt.

Toch kan daarmee in mijn opvatting niet worden volstaan. Geen van de rechtsgronden die traditioneel voor het bestuursverbod worden aangevoerd kunnen dit verbod thans nog schragen.

De rechtsgrond die ertoe strekt te voorkomen dat een derde de commanditair voor een gecommanditeerde vennoot houdt is achterhaald, eensdeels doordat de commanditaire vennootschap sinds 1921 een via het handelsregister naar buiten kenbare rechtsvorm is geworden en anderdeels door de onstuimige groei van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid sinds opname van het bestuursverbod in de Nederlandse wet. Commerciële samenwerkingsverbanden waarbij geen enkele partij onbeperkt aansprakelijk is voor zijn schulden zijn niet langer zo uitzonderlijk dat derden daarmee redelijkerwijze geen rekening behoeven te houden. Wanneer de commanditaire vennoot derden bewust misleidt over zijn positie binnen de vennootschap kan daartegen worden opgetreden met het commune privaatrecht, in het bijzonder art. 3:36 BW. Op grond van deze bepaling kan de derde de misleidende commanditair aan de door deze opgeroepen schijn houden.

De tweede rechtsgrond, die ertoe strekt te voorkomen dat beperkt aansprakelijke commanditairen voor rekening van de vennootschap roekeloos optreden, vormt een onvoldoende rechtvaardiging voor een ingrijpend en wetssystematisch inconsistent instrument als het bestuursverbod. Beter is het om dit doel te bereiken door aan te sluiten bij de benadering die daartoe bij de rechtsvorm van de kapitaalvennootschap wordt ingezet. Bij deze vennootschapsvorm wordt misbruik van de beperking van de aansprakelijkheid bestreden door een veel verfijnder methode, namelijk het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder/aandeelhouder die concreet misbruik maakt van de aansprakelijkheidsbeperking. Daarbij komt dat aan het voortbestaan van het bestuursverbod, ook wanneer de wettelijke vormgeving daarvan zou worden verbeterd zoals in deze studie is voorgesteld, nog altijd een beperking van de vrijheid van ondernemen oplevert. Aannemelijk is dat deze een negatief effect heeft op de aantrekkingskracht van het Nederlandse ondernemingsklimaat.

Gelet op dit alles verdedig ik dat het bestuursverbod wordt afgeschaft, zodat de commanditaire vennoot volledig deel kan nemen aan het bestuur van de commanditaire vennootschap. Dat is niet uniek: Duitsland (de facto) en de Verenigde Staten (de iure) zijn ons hierin al voorgegaan. Misbruik dat de commanditair jegens zijn medevennoten zou kunnen maken van zijn bestuursbevoegdheden kan worden bestreden door aan te nemen dat hij zijn bestuurstaak dan onbehoorlijk vervult. Dat levert een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenissen die voor hem uit de vennootschapsovereenkomst jegens zijn medevennoten voortvloeien. Daarmee kan hij ingevolge art. 6:74 BW aansprakelijk worden gehouden voor de schade die zij daardoor mochten lijden. Misbruik jegens vennootschapscrediteuren kan worden bestreden door de besturende commanditair op basis van art. 6:162 BW aansprakelijk te houden voor bestuurlijke gedragingen die jegens hen als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag wanneer een besturende commanditair zijn taak jegens zijn medevennoten onbehoorlijk heeft vervuld en voor de beantwoording van de vraag wanneer hij jegens vennootschapscrediteuren onrechtmatig heeft gehandeld, kunnen de criteria die zijn en in de toekomst worden ontwikkeld ter zake van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een kapitaalvennootschap worden toegepast. Daarnaast zou wettelijk kunnen worden bepaald dat de naam van een commanditaire vennootschap een aanduiding van haar rechtsvorm moet bevatten en dat een besturende commanditair zijn hoedanigheid als commanditaire vennoot transparant dient te maken door deze ter inschrijving aan het handelsregister op te geven. Daarmee zijn de nadelen die een afschaffing van het bestuursverbod met zich zou kunnen brengen op adequate wijze verholpen en staat niets de hier voorgestane afschaffing van het bestuursverbod in de weg.