VI.B.8. Een analyse met de 'ondergrens is bovengrens'- regel

Indien we de visie van Rombach en het feit dat er op basis van de hierboven aangehaalde citaten van de schrijvers geen duidelijke leer is te ontwikkelen ten aanzien van het fenomeen boedelberedderaar, vertalen naar de onderhavige overgangsproblematiek, dan constateer ik dat het gebruik van de uitleg-regel van art. 4:46 BWons op het eerste gezicht niet verder kan helpen, omdat er geen duidelijke 'omstandigheden' zijn in deze. Anders gezegd: het oude recht was al niet duidelijk.

Indien het begrip 'boedelberedderaar' gebruikt is onder het oude recht is het enige wat we wel met zekerheid kunnen afleiden uit de hierboven in de aangehaalde literatuur gegeven toelichtingen dat er een ondergrens van de taak en bevoegdheid is te geven van de boedelberedderaar. Over welke bevoegdheden zijn de schrijvers het eens? Welke bevoegdheden dicht ieder van de schrijvers de boedelberedderaar minimaal toe? Is er vanuit deze 'ondergrensgedachte een gemeenschappelijke visie te creeren?

Kort gezegd: ja, te weten:

In de visie Kasdorp kan het betalen van boedelschulden reeds onder de vereffenende taak van de executeur gebracht worden.

In dit verband merk ik nog op dat het Hof Amsterdam in zijn hierboven behandelde tuchtrechtelijke uitspraak ook nog de beheersbevoegdheid aanstipte als reden om onder omstandigheden verkoopbevoegdheid aan te nemen voor de executeur. Het gebruik van het woord boedelberedderaar impliceert overigens het toekennen van het recht van bezit.2

De op deze door Rombach geïnspireerde wijze bepaalde gemeenschappelijke ondergrens kan vervolgens aangehouden worden als 'omstandigheid' in de zin van art. 4:46 BW. Bij de uitlegging van het begrip boedelberedderaar dient derhalve rekening gehouden te worden met de omstandigheid dat de boedelberedderaar in ieder geval bevoegd is om de schulden van de nalatenschap te betalen en in het kader daarvan binnen de wettelijke bevoegdheden goederen te gelde te maken.3 Wil men meer dan had erflater dit maar uitdrukkelijk dienen te bepalen. En voor zover er uitdrukkelijke bepalingen zijn opgenomen komen we aan uitleg van het begrip boedelberedderaar als zodanig niet toe. Zijn er geen uitdrukkelijke bepalingen4 opgenomen, dan pleit ik ervoor om het begrip uit te leggen in de zin van de hiervoor gegeven ondergrens, hetgeen aansluit bij de visie Rombach, die de ruime uitleg door de bewerkers van Asser-Meijers categorisch afwijst op grondvan het feit dat er noch een basis voor in de wet of jurisprudentie te vinden is en slechts een erfrechtelijk handboek deze ruime visie er op na houdt.5

De aldus bepaalde gemeenschappelijke ondergrens geeft vervolgens de bovengrens van bevoegdheden aan die gekoppeld worden aan de boedelbe-redderaar in de overgang van oud naar nieuw erfrecht. De bovengrens geeft als het ware de 'maatman'-boedelberedderaar aan. De bovengrens wordt van-zelfsprekendanders als erflater een eigen invulling gegeven heeft aan zijn boedelberedderaar. Hierna zal onder meer met deze 'ondergrens-boven-grensregel' geprobeerdworden concrete casus op te lossen.

Voor de toepassing van art. 4:46 BW hebben we met het formuleren van de ondergrens mijns inziens een werkbare regel voor de overgangsrechtelijke invulling van het begrip boedelberedderaar.Vervolgens dient dan nog gekeken te worden welke regels vanuit de positie van de legitimaris nieuwe stijl gelden ten aanzien van het thans in overgangsrechtelijke zin ingevulde begrip boe-delberedderaar. Indien de nalatenschap openvalt onder nieuw recht krijgt de boedelberedderaar alleen te maken met legitimarissen nieuwe stijl, aldus art. 128 Ow. De 'bovengrens' - zijnde (indachtig het gedachtegoed van Rombach) de maximale bevoegdheden die aan het gebruik van de term boedelberedde-raar sec gekoppeld worden - dient niet verward te worden met de scheidslijn tussen een beheersexecuteur en een executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Deze grens is van belang voor het al dan niet als inferieur bestempelen van een erfrechtelijke verkrijging. Er is in deze fase immers nog niet gezegd dat de boedelberedderaar volgens de 'definitie' van Rombach zonder meer een niet inferieure verkrijging oplevert ofdat de boedelberedderaar op grond van de ruime visie van Asser-Van der Ploeg-Perrick zonder meer wel een inferieure verkrijging oplevert. De 'ondergrens-bovengrensregel' is alleen een methode om het probleem aan te pakken, en wel om de vertaalslag te maken naar het nieuwe recht.