3.3.3.2.1 Regeling in het Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch van 1861

In 3.3.3.1.1 hierboven is bij de behandeling van de grenzen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de commanditair art. 167 lid 3 ADHGB al aan de orde geweest. Deze bepaling bevatte niet alleen een regeling van de norm, maar tegelijkertijd van de aan overtreding van de norm verbonden gevolgen. Gemakshalve volgt hieronder nogmaals de tekst van deze bepaling voor zover te dezen van belang:

Bepaald was dus dat een commanditair die hetzij niet over een volmacht of procuratie beschikte hetzij wel daarover beschikte, maar de derde daarvan niet uitdrukkelijk bij iedere door hem voorgenomen handeling in kennis stelde, als een onbeperkt aansprakelijk vennoot was verbonden voor de verbintenissen die uit deze handeling voortvloeiden. Opmerkelijk is dat de bedrijvige commanditair niet aansprakelijk werd gehouden voor alle vennootschapsschulden, maar slechts voor de schulden die voortvloeiden uit de door hem namens de vennootschap verrichte rechtshandelingen.1 Hij was daarmee ook uitsluitend verbonden jegens degene met wie hij had gehandeld:2 anderen dan deze konden aan zijn optreden naar buiten geen rechten ontlenen. Deze aansprakelijkheid werd niet weggenomen wanneer degene met wie hij handelde kennis droeg van de ware vennootschappelijke functie van de bedrijvige commanditair: ook de derde die beter wist werd beschermd.3 Aandacht verdient dat in het totstandkomingsproces van het ADHGB was voorgesteld voor de regeling van de gevolgen van overtreding van het bestuursverbod aanknoping te zoeken bij het toenmalige Franse recht. In het ADHGB zou dan moeten worden bepaald dat het gevolg van het ongeoorloofd namens de vennootschap naar buiten optreden door de commanditair zou zijn dat hij onbeperkt en hoofdelijk tegenover alle vennootschapscrediteuren aansprakelijk zou worden voor alle vennootschapsschulden. Daarvan is afgezien omdat de Duitse wetgever het onnodig achtte een derde te beschermen die wist dat degene met wie hij handelde als gemachtigde optrad en daarmee te kennen gaf zich niet zelf te willen binden.4 Daarnaast achtte de Duitse wetgever het onbillijk dat een dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid al zou intreden indien een commanditair slechts eenmalig, in dringende noodsituaties, in het belang van de vennootschap naar buiten zou optreden.5

Het ADHGB voorzag dus in een regeling van de gevolgen van overtreding van het de commanditair opgelegde verbod de vennootschap te vertegenwoordigen. Het bevatte evenwel geen bepaling die de gevolgen regelde van het overtreden van het in art. 158 ADHGB opgenomen verbod de vennootschap intern te besturen. In het bijzonder werd daaraan niet het ontstaan van hoofdelijke verbondenheid voor de bedrijvige commanditair verbonden.6 In de doctrine is wel regelmatig gepleit voor het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid als gevolg van het uitoefenen van bestuursmacht door de commanditair.7 De redenering hierachter was dat een commanditair die de werkzaamheden van een besturend vennoot verricht ook de onbeperkte aansprakelijkheid diende te aanvaarden die aan de positie van besturend vennoot inherent was. Daartoe werd een beroep gedaan op het bestaan van een beginsel dat werd aangeduid als de Parallelität zwischen Herrschaft und Haftung: aan het uitoefenen van zeggenschap in de vennootschap is ipso facto een onbeperkte aansprakelijkheid voor de gevolgen daarvan inherent.8 Deze pleidooien hebben evenwel niet tot een wijziging van de bestaande rechtsopvatting in de alhier bepleite zin geleid, zoals uit de onderstaande paragraaf zal blijken.