3.5.2 Test case

In Engeland werden reeds in het pre-Woolf tijdperk drie verschillende mechanismen onderscheiden om met de gemeenschappelijke kwesties in het kader van een multiparty action om te gaan: de zogenaamde `generieke' ofwel 'top-down' methode, de `individuele' ofwel `bottom up' test case methode1 en de individuele selectiemethode, waarbij slechts een paar geselecteerde zaken uitgeprocedeerd worden.2 Hierna zal vooral aan de eerste twee aandacht worden besteed, omdat de derde als een variant van de tweede methode kan worden gezien.

Aan de eerste (generieke) methode ligt de veronderstelling ten grondslag dat alle individuele gevallen soortgelijk zijn, op een deugdelijke feitelijke en juridische argumentatie berusten en bovendien uit kosten-baten oogpunt gerechtvaardigd zijn (ofwel ze zijn legally valid, financially viable and similar' ). De test cases worden pas geselecteerd nadat een 'master pleading' is voorbereid, waarin alle relevante feitelijke en juridische vragen die ten aanzien van de aansprakelijkstelling in een specifiek massaschadegeval kunnen rijzen in abstracte uitgewerkt zijn, met een slechts summiere verwijzing naar individuele gevallen. Pas nadat over de vragen in abstracte duidelijkheid is verkregen, bijvoorbeeld over de algemene vraag 'can coal dust cause any identified medical condition',3 kunnen individuele test cases worden geselecteerd en kan daarin worden voortgeprocedeerd. Deze methode wordt vooral door eisers geprefereerd. Het voordeel is een evidente kostenbesparing, omdat niet alle zaken afzonderlijk van tevoren diepgaand onderzocht hoeven te zijn en ze naderhand gericht gescreend kunnen worden afhankelijk van de vraag welke geschilpunten partijen nog verdeeld houden. Het nadeel is dat in de 'master pleading' kwesties aan bod kunnen komen die achteraf gezien niet in de individuele gevallen blijken voor te komen of niet spelen. Sterker nog, achteraf kan worden geconstateerd dat de meeste van de individuele gevallen 'zwak' zijn, waardoor het volume aan claims, dat een groepsactie aantrekkelijk maakt, blijkt te ontbreken en veel tijd, kosten en moeite verspild blijken te zijn.4

De tweede `individual test case' benadering vereist een nader onderzoek van alle individuele gevallen op voorhand om te kunnen vaststellen welke feitelijke vragen en rechtsvragen daarin voorkomen. Pas daarna kan worden bepaald of en zo ja, welke zaken als test case kunnen worden geselecteerd en of belangenbundeling überhaupt opportuun is. Deze benadering wordt met name door verweerders aantrekkelijk bevonden. Vooralsnog domineert in de Engelse (productaansprakelijkheids)praktijk, zij het met enige modificaties, de `individual test case' methode.5

Het is lastig om op voorhand vast te stellen welke selectiemethode bij de afwikkeling van massaschade in het algemeen te prefereren is. Part 19.111 is daar ook onduidelijk over. Het zwijgt zelfs over de vraag of alle drie mechanismen uit het pre-Woolf tijdperk om met de gemeenschappelijke kwesties om te gaan, ook onder de CPR toegestaan zijn. Aangenomen wordt dat dat het geval is.6 De aard van het onderliggende massaschadegeval is bepalend voor de geschiktheid van een bepaalde aanpak.

Illustratief voor de uitdagingen en de problemen waarmee rechterlijke macht en belangenbehartigers geconfronteerd worden bij de keuze van de aanpak, zijn de ervaringen met de verschillende mechanismen in het pre-Woolf tij dperk.7 In de literatuur wordt door sommigen betoogd dat de generieke methode per definitie niet geschikt is voor de afwikkeling van sluipende massaschade of voor de afwikkeling van massaschade veroorzaakt door een gebrekkig medisch product, omdat de individuele aspecten daar doorslaggevend zijn voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvragen.8

Gelet op het feit dat de hantering van de ene dan wel de andere aanpak in sommige situaties procestactische voordelen voor de eisers dan wel de verweerders kan meebrengen, achten sommige auteurs het wenselijk dat een rechter in een vroeg stadium betrokken is bij de keuze te dien aanzien.9 Dergelijke tactische overwegingen kunnen ook ertoe leiden dat de verweerders de 'sterke zaken' ofwel 'de grootste risico's' schikken en zodoende voorkomen dat deze als een test case kunnen fungeren.10 Afgezien hiervan is de aanpak die ten aanzien van de test case wordt gehanteerd ook bepalend voor de formulering van de GLO-kwesties en reeds in het GLO-verzoek dient daarop te worden geanticipeerd. Het zou dus helpen als reeds bij de voorbereiding van het GLO-verzoek vooruitgedacht wordt en zo veel mogelijk rekening wordt gehouden met de keuzes die in de procesketen ten aanzien van de test cases dienen te worden genomen.