10.7 De vrijheid van de rechter en het Unierecht

671. De nationale rechter moet in sommige gevallen het Unierecht ambtshalve toepassen.1 Bij die ambtshalve toepassing doorbreekt de rechter het uitgangspunt van de partij-autonomie omdat hij de grondslag van de stellingen van partijen aanvult.

672. Een vraag die voor de vrijheid van de rechter bij het geven van een rechterlijk bevel of verbod van belang is, is of de verplichting tot ambtshalve toepassing van het Unierecht ook een verplichting meebrengt om buiten de door de eisende partij getrokken grenzen van het petitum te treden. Vanuit het oogpunt van effectieve rechtsbescherming is daar iets voor te zeggen: als de rechter ziet dat het petitum niet zodanig juist is geformuleerd dat de effectieve werking van het Unierecht kan worden verzekerd, zou hij een dictum kunnen afgeven waarmee die effectieve werking wel wordt gegarandeerd. Tegen die benadering zijn echter bezwaren aan te voeren, die in het bijzonder verband houden met het uitgangspunt dat het partijen zijn die de rechtsstrijd bepalen en dat zij uitsluitend binnen die rechtsstrijd hebben gedebatteerd. Daarom moet worden aangenomen dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming niet ertoe dwingt om buiten de door het petitum getrokken grenzen te treden.

673. Het startpunt bij beantwoording van de vraag of de rechter buiten de grenzen van het petitum mag treden bij de (ambtshalve) toepassing van het Unierecht is het gegeven dat art. 23 Rv mede het beginsel van hoor en wederhoor beschermt. Dat fundamentele beginsel van procesrecht staat er in ieder geval aan in de weg dat de rechter zonder de andere partij daarover te horen, een bepaalde beslissing neemt.2 Dat uitgangspunt onderstreept het belang van de opdracht aan de rechter om als uitgangspunt binnen de grenzen van het petitum te blijven.

674. De vraag of de rechter buiten de grenzen van het petitum om een vordering (zelf moet bedenken en) mag toewijzen om de effectieve werking van het Unierecht te verzekeren is door het Hof van Justitie nog niet beantwoord.3 Er zijn aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie wel aanwijzingen te ontlenen voor een ontkennende beantwoording van die vraag. In de eerste plaats is daarvoor nog steeds het arrest Van Schijndel van belang.4

675. Van Schijndel verzette zich tegen de verplichte deelneming in een voor hem aangewezen pensioenregeling. Voor het eerst in cassatie voerde hij aan dat de rechter ambtshalve had moeten beoordelen of de verplichte deelneming verenigbaar was met hogere regels van (destijds) gemeenschapsrecht. Die stelling had hij in feitelijke instanties niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd en behoorde dus niet tot de rechtsstrijd van partijen. De Hoge Raad legde vervolgens aan het Hof van Justitie onder meer de vraag voor of de rechter gehouden was de mededingingsbepalingen van het Unierecht ambtshalve toe te passen, ook als de rechter de hem in beginsel passende lijdelijkheid zou moeten verzaken omdat hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou moeten treden en/of zich zou moeten baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de procespartij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Het Hof van Justitie oordeelde dat de rechter die op grond van het nationale recht verplicht is ambtshalve de aan een interne regel van dwingende aard ontleende rechtsgronden in het geding te brengen, ook verplicht is dat te doen met dwingende regels van gemeenschapsrecht. Dit is een toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel. Ook als de rechter (slechts) de bevoegdheid heeft de dwingende rechtsregel toe te passen, zal hij dat moeten doen. Die toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel beantwoordt nog niet de vraag of de rechter ambtshalve het Unierecht moet toepassen in het geval hij naar nationaal recht niet bevoegd of verplicht is een interne regel van dwingend recht ambtshalve toe te passen. Ook die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Rewe en Comet-richtlijnen. Bij beantwoording van de vraag of aan de voorwaarden daarvan voldaan wordt, hecht het Hof van Justitie waarde aan het gegeven dat het initiatief voor een procedure bij partijen ligt en dat de rechter daarin alleen kan ingrijpen in uitzonderingsgevallen waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist. De rechter is daarom niet verplicht om ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen wanneer hij de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, tenzij de uitoefening van de aan het Unierecht ontleende rechten uiterst moeilijk of zelf onmogelijk wordt gemaakt door de nationale procesregel die daaraan in de weg staat.

676. In het arrest Van Schijndel heeft het Hof van Justitie voor die mededingingsrechtelijke zaak het beginsel van partij-autonomie daarmee aanvaard. De rechter dient alleen ambtshalve en buiten de rechtsstrijd van partijen op te treden in uitzonderingsgevallen waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist. Uit het arrest kan in ieder geval niet worden afgeleid dat het Unierecht vereist dat art. 23 Rv wordt losgelaten. Het arrest wijst veeleer in een andere richting. De eis dat een partij haar vordering formuleert en dat de rechter de aldus getrokken grenzen respecteert maakt de uitoefening van het Unierecht immers niet uiterst moeilijk of onmogelijk.5 Die eisende partij kan ook een juiste vordering instellen en dan kan het Unierecht volledig tot zijn werking komen.

677. Op het arrest Van Schijndel werd door de Franse regering een beroep gedaan in de zaak Rampion.6 De Franse regering voerde aan dat in die zaak, waarin de consument van de rechter geen verval van de door hem verschuldigde rente verlangde, deze rechter niet ambtshalve in aanmerking kan nemen dat aan bepaalde formaliteiten bij verstrekking van het krediet niet is voldaan, zonder daarmee ‘ultra petita’ te gaan. Die stelling bood het Hof van Justitie de mogelijkheid op het vraagstuk nader in te gaan. Het Hof van Justitie zag daartoe geen aanleiding omdat de verwijzingsrechter ‘met geen woord’ over die sanctie had gerept.

678. Ook in het Lintner-arrest is bevestigd dat de rechter niet ambtshalve buiten de rechtsstrijd van partijen hoeft te treden. Meer specifiek oordeelde het Hof van Justitie dat de rechter niet verplicht is om ook andere bedingen dan die waarvan de consument heeft gesteld dat ze oneerlijk zijn, ambtshalve en individueel te toetsen.7 De rechter moet blijven binnen de grenzen van voorwerp van het geding, waarmee het Hof van Justitie bedoelt het resultaat dat een partij met haar aanspraken nastreeft, rekening houdend met de daartoe ingestelde vorderingen en aangevoerde middelen. Wat het nagestreefde resultaat is, zal in de regel uit het petitum blijken. Annotator Loos plaatst de beslissing van het Hof van Justitie om die reden nadrukkelijk in het kader van het verbod aan de rechter om buiten het petitum te treden.

679. Ambtshalve toepassing van het Unierecht is met name in consumentenzaken aan de orde. De bescherming aan consumenten wordt geboden door de voorschriften in richtlijnen. Zoals ik hiervoor heb uitgewerkt voor de Richtlijn oneerlijke bedingen (paragraaf 5.8), heeft die Richtlijn vergaande invloed op de remedies waarin het nationale recht moet voorzien. Ten aanzien van de oneerlijke bedingen brengt toepassing van de Richtlijn mee dat een oneerlijk beding buiten toepassing moet blijven. Die sanctie zal veelal toegepast moeten worden in situaties waarin een consument als gedaagde optreedt. In die situaties is de vraag of buiten het petitum moet worden getreden dus niet aan de orde. Maar omgekeerd zou een consument als eiser geconfronteerd kunnen worden met een algemene voorwaarde die een nakomingsvordering tegen de gebruiker van de algemene voorwaarden uitsluit. Die algemene voorwaarde zal al snel als een oneerlijk beding moeten worden gekwalificeerd. Die kwalificatie is echter niet van belang voor het formuleren van het petitum waarin simpelweg nakoming kan worden gevorderd. Het onredelijk bezwarende of oneerlijke karakter van het betreffende beding zal in de procedure aan de orde kunnen worden gesteld en het beding zal door de rechter vernietigd kunnen worden. De ambtshalve toepassing van het Unierecht dwingt dan niet tot ambtshalve aanpassing van het petitum.

680. Een voorbeeld is te vinden in een arrest van de Hoge Raad van 13 november 2021 op prejudiciële vragen. De Hoge Raad heeft daarin een verplichting tot ambtshalve vernietiging aangenomen in geval (bepaalde) informatieverplichtingen uit art. 6:230m en 6:230v BW niet zijn nagekomen.8 Die artikelen vormen de implementatie van art. 5 en 8 van de Richtlijn consumentenrechten. De ambtshalve vernietiging (geheel of partieel) van de overeenkomst leidt er in dergelijke gevallen echter niet toe dat de rechter buiten het petitum treedt, maar leidt er slechts toe dat een wel geformuleerde vordering wordt afgewezen of dat minder wordt toegewezen dan gevorderd.

681. De conclusie dat het Unierecht niet tot ambtshalve aanpassing van het petitum leidt wordt niet anders indien de consument, die door het oneerlijke beding op het verkeerde been is gezet, als eiser schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. De effectieve werking van het Unierecht vereist niet dat de rechter die vordering ambtshalve omzet in een nakomingsvordering – misschien is de consument daar ook helemaal niet op uit. Waar het om gaat is dat de consument die nakoming gewoon had kunnen vorderen en dat de werking van het Unierecht dan op enig moment aan de orde kan komen.9

682. Ancery plaatst dit vraagstuk in het licht van het uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht op hoor en wederhoor omdat partijen die worden geconfronteerd met een rechter die ambtshalve een vordering bedenkt en toewijst worden gefrustreerd in hun recht om over die vordering te debatteren.10 Het is zonder meer waar dat de rechter partijen niet mag confronteren met een vordering die zij niet zelf hebben ingesteld en waarover zij niet hebben kunnen debatteren. Maar als het Unierecht zou vereisen dat de rechter de partij-autonomie laat voor wat deze is om de effectieve werking van het Unierecht te verzekeren, is daar wel een mouw aan te passen. Zo zou de rechter een tussenvonnis kunnen wijzen waarin hij aangeeft voornemens te zijn iets anders toe te wijzen dan gevorderd of hij zou dit op een zitting aan de orde kunnen stellen, waarna partijen zich daarover kunnen uitlaten en/of hun eis kunnen wijzigen.11 Dit is echter een theoretische discussie: het Unierecht dwingt hier niet toe.12

683. In het arrest Heesakkers/Voets heeft de Hoge Raad erkend dat de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de Richtlijn oneerlijke bedingen, oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden.13 Die zaak had betrekking op een vordering van een aannemer op een consument waarin de verplichting tot betaling van een contractuele rente aan de orde was. Voor de discussie over de vraag wat er moest gebeuren met het beding op grond waarvan die contractuele rente verschuldigd was, speelde geen rol of de rechter buiten het petitum moest treden. Het buiten toepassing laten van het beding zou slechts leiden tot toewijzing van minder dan gevorderd. Het arrest is in zoverre niet van belang voor de vraag die ik hier aan de orde stel. Na zijn vaststelling dat de appelrechter ook buiten het door de grieven ontsloten gebied recht van openbare orde dient toe te passen, overwoog de Hoge Raad tamelijk nadrukkelijk dat die rechter de grenzen van de rechtsstrijd van partijen moet respecteren. Als voorbeeld noemde de Hoge Raad de situatie waarin tegen de toe- of afwijzing van een vordering in hoger beroep niet is opgekomen, zodat de rechter niet bevoegd is over die vordering een beslissing te geven. In het arrest Trudo, waarin de Hoge Raad zijn beslissing in Heesakkers/Voets uitlegde is nader uiteengezet dat de rechter weliswaar buiten de grieven mag treden om de regels van de Richtlijn oneerlijke bedingen toe te passen, maar dat hij binnen de grenzen van de rechtsstrijd moet blijven.14

684. Het oordeel van de Hoge Raad in Heesakkers/Voets over het voorbeeld, dat in hoger beroep niet is opgekomen tegen een toe- of afwijzing van een vordering, zodat de rechter niet bevoegd is een beslissing daarover te geven, ligt weliswaar voor de hand, maar ik zie er een aanwijzing in dat de rechter ook volgens de Hoge Raad niet buiten het petitum behoeft te treden bij de ambtshalve toepassing van het Unierecht. Dat het voor de hand ligt dat de rechter niet ambtshalve behoeft te oordelen over de toe- of afwijzing van een vordering is omdat de appelrechter niet een bredere toezichthoudende taak heeft buiten de rechtsstrijd van partijen. Er zijn heel veel (juiste en onjuiste) vonnissen waarin over consumentenrechten wordt beslist en die überhaupt niet bij de appelrechter komen. Een nationale appelrechter heeft niet tot taak al die vonnissen te toetsen. Dat is dus niet anders indien een bepaalde vordering deel uitmaakt van een groter geheel van vorderingen en in hoger beroep slechts een of enkele van die vorderingen nog aan de orde zijn.

685. Wat het arrest benadrukt is dat de grenzen van de rechtsstrijd door partijen worden bepaald. Juist het petitum is maatgevend bij het bepalen van de grenzen van de rechtsstrijd. Als de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd moeten worden gerespecteerd, ligt het daarom voor de hand ook de grenzen van het petitum te respecteren. Dit betekent dat het recht op effectieve rechtsbescherming geen afbreuk doet aan het nationale uitgangspunt dat de rechter niet buiten het petitum mag treden en niet méér mag toewijzen dan gevorderd. De in art. 3:296 BW neergelegde eis dat een rechterlijk bevel en verbod gevorderd moeten worden door een partij, zodat zij niet ambtshalve kunnen worden uitgesproken, is dan ook niet in strijd met de eisen die uit het Unierecht volgen.