Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/3.4.2:3.4.2 Lex specialis

Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/3.4.2

3.4.2 Lex specialis

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uit de aanduiding ‘onredelijk’ blijkt dat (ook) deze open norm een lex specialis is van de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 6:2 en 6:248 BW.

De vraag doet zich dan ook (net als bij goed huurderschap) voor of, gelet op het feit dat in de voornoemde wetsartikelen voorzien is in diverse uitwerkingen van de redelijkheid en billijkheid (waaronder de beperkende werking), codificering van het feit dat onredelijk bezwarende bedingen kunnen leiden tot vernietiging van een algemene voorwaarde, noodzakelijk is.1 Dat deze vraag positief moet worden beantwoord blijkt uit het volgende.

Buiten de regels die vanuit Europa worden opgelegd (zie verderop paragraaf 3.4.5), is van belang dat de gebruiker doorgaans weinig invloed kan uitoefenen op de inhoud van de algemene voorwaarden die hem bij een bepaalde transactie worden aangeboden. Ook binnen het huurrecht is dat zichtbaar. De algemene voorwaarden van de ROZ2 worden als standaard beschouwd. Indien een huurder wijziging van die algemene voorwaarden wenst, dan maakt de verhuurder daar veelal bezwaar tegen door te stellen dat de algemene voorwaarden nu eenmaal de norm zijn. Dat het ROZ-model als overwegend verhuurdersvriendelijk wordt beschouwd3, dient dan door de huurder voor lief te worden genomen. Slechts de huurders die sterk in de onderhandelingen staan (bijvoorbeeld omdat de huurder zal dienen als ‘trekker’ van andere huurders naar een bepaald complex), krijgen het voor elkaar dat de algemene voorwaarden onderwerp van de onderhandelingen worden.

Voor de (kleine4) huurder die niet in de voornoemde sterke onderhandelpositie verkeert, is de bescherming van artikel 6:233 sub a BW, die meer zekerheid lijkt te bieden dan sec de redelijkheid en billijkheid – zeker in samenhang met artikel 6:236 en 6:237 BW –, nodig.

Ook de wetgever achtte een separate bepaling voor de algemene voorwaarden van belang en zag de redelijkheid en billijkheid als een middel om in te grijpen op kernbedingen:

“Om deze reden heeft het ontwerp geen betrekking op ‘eenmalige’ contractuele afspraken, noch op de onderdelen van door algemene voorwaarden bestreken overeenkomsten die als ‘kernbedingen’ in de zin van artikel 6.5.2A.1, eerste zin, slotzinsnede, moeten worden aangemerkt; voor zover daarbij van een overwicht van een der partijen sprake is kan de bestrijding van daaruit voortvloeiende onbillijkheden worden overgelaten aan de bepalingen omtrent misbruik van om – standigheden, dwang, dwaling en bedrog, strijd met de openbare orde en goede zeden en strijd met de redelijkheid en billijkheid.”5

De toetsing lijkt inhoudelijk wel op die van de redelijkheid en billijkheid, zo stelt de wetgever:

“De rechterlijke controle van de artikelen 2 en 66 vindt haar motivering enerzijds in de wijze waarop de wederpartij aan de algemene voorwaarden wordt gebonden, terwijl zij anderzijds wat de inhoudelijke toetsing betreft verwantschap vertoont met de toetsing van het overeengekomene aan de redelijkheid en billijkheid als geregeld in artikel 6.5.3.1 lid 2.”7

De conclusie luidt dat artikel 6:233 e.v. een meerwaarde hebben ten opzichte van het algemene artikel inzake de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Dan dient de volgende vraag zich aan: kan er in het geval van een onredelijk bezwarend beding worden gekozen op welk artikel (artikel 6:233 e.v. of 6:248 lid 2 BW) een beroep wordt gedaan? De Hoge Raad heeft bepaald8 dat zowel artikel 6:233 sub a als artikel 6:248 BW van invloed kunnen zijn op een bepaalde casus, maar dat niet gelijktijdig op beide artikelen (met ieder hun eigen rechtsgevolg) een beroep kan worden gedaan. De partij die het standpunt inneemt dat een beding onredelijk bezwarend is, mag vervolgens wel kiezen op welk artikel hij zich beroept. Aldus de Hoge Raad:

“3.7 […]De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.”

In dit kader wijst Hijma (net als Schelhaas9) er terecht op dat artikel 6:233 sub a BW uitsluitend ziet op de inhoud van de algemene voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, en om die reden een kleiner gebied beslaat dan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW/artikel 6:2 lid 2 BW).10 Valk merkt op dat artikel 6:233 BW derogeert aan artikel 6:2 en 6:248 BW.11 En omdat van de in artikel 6:233 sub a BW genoemde consequentie ‘vernietigbaar’ pas sprake kan zijn als een partij zich daarop beroept (ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden door de rechter, zoals bedoeld in artikel 25 Rv, is dan niet mogelijk), is het de vraag wat gebeurt wanneer een partij zich wel op artikel 6:2 en/of 6:248 BW beroept, maar niet op artikel 6:233 BW, terwijl de betreffende partij wel uit is op vernietiging van een beding in zijn algemene voorwaarden.12

Valk geeft aan dat zijn antwoord op deze vraag anders is dan die van Hof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest 25 september 199713:

“Op grond van art. 6:233 BW komt aan de wederpartij de bevoegdheid toe de vernietiging te vorderen van een beding in algemene voorwaarden indien het onredelijk bezwarend is. In casu is dit artikel als lex specialis van toepassing nu geen – voorzover in rechte is gebleken – van de uitzonderingen van art. 6:235 BW aan de orde is. Deze bepalingen bevatten dwingend recht. Nu Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding heeft gevorderd, kan haar rechtstreekse beroep op art. 6:248 BW niet slagen.”

Volgens Valk leidt deze uitleg van het hof tot een verzwakking van de wederpartij (consument) ten aanzien van de situatie onder het oude BW (dus voor 1992), omdat de rechter onder het oude recht (toen nog werd gesproken van de goede trouw) wel ambtshalve rechtsgronden aanvulde.

Zoals hiervoor kort aangestipt (en ook door Valk en Schelhaas benoemd) moet niet uit het oog worden verloren dat artikel 6:233 BW een kleiner werkgebied heeft dan de breed inzetbare redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:2 en 6:248 BW. De vernietigingsgrond uit artikel 6:233 BW ziet immers (uitsluitend) op onredelijk bezwarende bedingen die bij aanvang van de overeenkomst met een consument/particulier zijn opgenomen in de algemene voorwaarden. Wat precies moet worden verstaan onder ‘algemene voorwaarden’ blijkt uit de wet.

Kortom, indien voldaan zal worden aan de voorwaarden van artikel 6:233 BW, zal een beroep op deze grondslag gehonoreerd moeten worden. Wordt niet aan artikel 6:233 BW voldaan, dan zou een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid nog open moeten staan indien het geschilpunt buiten het bereik van voornoemd artikel valt.

Schelhaas vat de gehele voorgaande discussie samen en duidt de verschillen in de toetsing aan artikel 6:233 sub a BW enerzijds en artikel 6:248 lid 2 BW anderzijds.14 Allereerst is er uiteraard het toepassingsbereik van artikel 6:233 sub a BW, dat aanzienlijk beperkter is (enkel ten aanzien van algemene voorwaarden, en de doelgroep zijn consumenten en kleine commerciële partijen) dan dat van artikel 6:248 lid 2 BW. De materiële toetsingsnorm is volgens Schelhaas voorts wel gelijk (de toetsen zijn even zwaar), maar het toetsingsmoment is anders. Voor het antwoord op de vraag of een beding onredelijk bezwarend is, zijn de feiten en omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van belang, daar waar voor het antwoord op de vraag of een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden uitgeoefend alle feiten en omstandigheden (dus ook die van gedurende de overeenkomst) kunnen worden meegewogen. Tot slot benoemt Schelhaas dat de rechtsgevolgen van een geslaagd beroep op de beide artikelen verschillen. Indien een beding onredelijk bezwarend wordt bevonden, wordt het beding vernietigd. Mocht een beroep op een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan een partij zich daar, in het specifieke geval dat voorligt, niet op dat beding beroepen.15

Overigens is een soortgelijke discussie (of sprake is van een lex specialis, en het algemene artikel inzake de redelijkheid en billijkheid daarom geen betekenis meer toekomt in kwesties die vallen onder de lex specialis) gevoerd ten aanzien van artikel 6:258 lid 1 BW (onvoorziene omstandigheden)16. Of laatstgenoemd wetsartikel, in het geval onvoorziene omstandigheden zich voordoen, een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) uitsluit, is onder meer besproken door Bakker.17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.