9.6.7 Overeenkomst tussen de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon waarbij de consoliderende rechtspersoon zich sterk maakt voor de vrijgestelde rechtspersoon

In plaats van een garantieovereenkomst tussen de consoliderende rechtspersoon en de schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon kan ook worden gedacht aan een algemene garantstelling welke eenmalig tot stand komt tussen de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon. De consoliderende rechtspersoon komt met de vrijgestelde rechtspersoon overeen dat zij zich sterk zal maken voor de vrijgestelde rechtspersoon. Een dergelijke overeenkomst wordt gezien als een species van de garantieovereenkomst.1

Een overeenkomst waarbij de consoliderende rechtspersoon zich sterk maakt voor de vrijgestelde rechtspersoon leidt tot een gecompliceerde situatie. De schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon is niet direct bij een dergelijke overeenkomst betrokken, hetgeen uitzonderlijk is. De overeenkomst is een rechtsfiguur waarbij middels een rechtshandeling verbintenissen worden gevestigd ten behoeve van de ene partij en ten laste van de andere, of ten behoeve en ten laste van beide partijen over en weer.2 Het doen ontstaan van een rechtsbetrekking tussen de bij de overeenkomst betrokken partijen, is een wezenskenmerk van de overeenkomst en het uitgangspunt is dan ook dat partijen (slechts) hun eigen onderlinge rechtsverhouding regelen wanneer zij met elkaar een overeenkomst sluiten.3 Overeenkomsten strekken er niet toe om verbintenissen te scheppen ten behoeve en/of ten laste van derden.4 Uiteraard is dit uitgangspunt terug te voeren op het adagium:

Wanneer krachtens een overeenkomst rechten en verplichtingen kunnen worden opgelegd aan derden, zou dat strijdig zijn met de partijautonomie. In de huidige toepassing van het 403-regime wordt dit beginsel geschonden.6 Dat zou bij een garantstelling die de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon niet anders zijn, wanneer de garantstelling aan de schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon wordt opgedrongen.

Uiteraard zijn er uitzonderingen mogelijk op voornoemd uitgangspunt. De partijautonomie staat niet in de weg aan de verkrijging van rechten of plichten door een derde wanneer dat niet tegen de wil van die derde is.7 Uiteraard is naast de vereiste aanwezige wil ook vereist dat de wil zich heeft geopenbaard middels een op rechtsgevolg beoogde wilsuiting.

Wanneer een consoliderende rechtspersoon en een vrijgestelde rechtspersoon met elkaar overeenkomen dat de consoliderende rechtspersoon jegens schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon garant zal staan en een schuldeiser deze garantstelling aanvaardt, bijvoorbeeld door de consoliderende rechtspersoon op basis van de garantstelling aan te spreken, dan wordt de partijautonomie van de schuldeiser niet geschonden. De binding van de schuldeiser komt dan ook niet tot stand door de garantieovereenkomst die wordt gesloten tussen de consoliderende rechtspersoon en de vrijgestelde rechtspersoon, maar door de aanvaarding van de garantstelling door de schuldeisers.

De wetgever heeft goed voor ogen gehad dat het in voorkomende gevallen gewenst kan zijn dat bepaalde afspraken tussen contractspartijen werken ten opzichte van derden.8 Daarom is er een aantal wettelijke uitzonderingen op het uitgangspunt dat een overeenkomst geen verbintenissen kan scheppen ten aanzien van derden.9 Daarnaast de redelijkheid en billijkheid ruimte geven om van het voornoemde uitgangspunt af te wijken.10 Een vaste lijn is op basis van de jurisprudentie niet te geven.

Wanneer een consoliderende rechtspersoon met een vrijgestelde rechtspersoon overeenkomt dat zij zich sterk maakt voor de vrijgestelde rechtspersoon, dan zal dat er niet toe leiden dat een derde partij daaraan is gebonden. De consoliderende rechtspersoon zal niet door de derde partij kunnen worden aangesproken om de verplichting van de vrijgestelde rechtspersoon te voldoen. Afhankelijk van de bewoordingen, zal de consoliderende rechtspersoon, die zich sterk maakt voor een vrijgestelde rechtspersoon, in beginsel gehouden kunnen worden om derde partijen schadeloos te stellen wanneer de vrijgestelde rechtspersoon niet doet wat van haar mag worden verwacht.11 Dit lijkt mij voer voor discussie. Los van de vraag of daadwerkelijk aansprakelijkheid bestaat, zal ook de vraag naar de omvang van de schade eenvoudig aanleiding kunnen geven tot een rechtsstrijd.