Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/0.5:0.5. Vele wegen leiden naar Duits recht

Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/0.5

0.5. Vele wegen leiden naar Duits recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Waarom de nadruk op de vergelijking1 met het Duitse2 recht? Hier zijn vele redenen voor te bedenken. Ik noem er enkele.

a. Het taalargument

De Duitse bronnen zijn zeer toegankelijk.3

b. De 'onuitputtelijkheid en de Grundlichkeit'

De Duitse literatuur op het gebiedvan het burgerlijk recht is onuitputtelijk te noemen. Met Fokkema4 moet mij van het hart: 'Bij de Duitsers is het daarentegen meestal zo, dat wat je zelf bedenkt, al een keer eerder door hen is gesignaleerd.'

Dit geldt met name op het gebied van deTestamentsvollstreckung, getuige de in dit boek opgenomen literatuurlijst, waarbij ik opmerk: er is nog veel meer. Als ergens de opmerking de Duitse 'Grundlichkeit' op zijn plaats is dan is dit wel hier.

c. (N)BWen BGB

Meijers was enorm geïnspireerddoor het Burgerliches Gesetzbuch. De Duitse geest waart dan ook in ons Burgerlijk Wetboek rond.5

d. 'Pflichtteil'

Het denken over een erfrechtelijk stelsel staat en valt voor een groot deel met het systeem van de legitieme portie. Het Duitse erfrecht gaat uit van een ver-bintenisrechtelijke legitieme, het zogeheten 'Pflichtteil'.6 In het nieuwe erfrecht is ook gekozen voor een dergelijk systeem. Of met de woorden van een Duitse7 jurist: 'We hebben in Nederland een legitieme gekregen: ''nach deut-schem Recht".' Ons oude recht ging (zoals voorheen het Franse stelsel) uit van een goederenrechtelijke legitieme.

Thans merk ik reeds op dat legitieme en testamentenpraktijk communicerende vaten zijn. Een sterke legitieme, een saaie testamentenpraktijk. Een zwakke legitieme, een interessante testamentenpraktijk, met daarin alle ruimte voor executeurs en bewindvoerders.

Aangezien, wat nog al eens vergeten wordt, het Duitse recht onder omstandigheden toch nog een goederenrechtelijke legitieme kent, hetgeen (vernietigende) gevolgen kan hebben voor deTestamentsvollstrecker, is ons nieuwe erfrecht in feite nog 'Duitser' dan het Duitse recht.

e. Abwicklungsvollstreckung' § 2203 en 2204 BGB.

Onder nieuw erfrecht kregen wij de mogelijkheid om de executeur met een afwikkelingsbewind te bekleden. De Duitse wetgever gaat als basismodel van Testamentsvollstreckung uit van Abwicklungsvollstreckung'. In de literatuur spreekt men van der 'Regelfall'8 of 'Regeltypus'.9 Deze variant zal ik als uitgangspunt voor mijn onderzoek nemen, tenzij anders aangegeven. Juridisch buurten bij het fenomeen Abwicklungsvollstreckung mag en moet in 'the new Dutch Law'.10 In de woorden van Reinhartz: 'On some occasions we find that foreign law is usedto understandthe new legal concepts in our code', waarbij, voor het onderhavige onderzoek niet onbelangrijk, de navolgende twee voorbeelden gegeven worden: de 'legatenexecuteur' (Vermacht-nisvollstrecker)11 en de quasi-wettelijke verdeling (Teilungsanordnung).12

Als men in de Duitse literatuur13 ten tijde van het oude erfrecht de Neder-landse'Testamentsvollstrecker'een plaats wilde geven, werd nog wel eens van 'bewindvoerder' gesproken. Hierbij dient men steeds in het achterhoofd te houden dat Testamentsvollstreckung in het Duitse systeem niet alleen een zwaar 'afwikkelingskarakter' heeft,14 maar ook andere kanten. In het nieuwe erfrecht heeft ons testamentaire bewindook vele gezichten gekregen en kan men ook niet meer spreken van het testamentair bewindin het algemeen. Men zal de strekking van het bewind uitdrukkelijk in de uiterste wil dienen te vermelden.15 Bijvoorbeeld: verdeling van de nalatenschap. De strekking bepaalt immers de rechtsgevolgen. Het onderscheid tussen executele en af-wikkelingsbewindis niet altijdeven goedte maken. Zeker als men afwikke-lingsbewindook wel als een uitgebreidere vorm van executele ziet. In dit verband past dan ook de term 'grote of verzwaarde executele'. Het bestuderen van de Duitse Abwicklungsvollstreckung kan het denken over ons art. 4:171 BW, de moederbepaling van het afwikkelingsbewind16 inspireren, zeker als men zich realiseert dat Testamentsvollstreckung, zowel aspecten van execu-tele als van bewindherbergt. Van der Ploeg heeft zich niet voor niets laten ontvallen over deTestamentsvollstrecker: 'de wettelijke regeling van het testamentair bewindis derhalve door den met de executeele gelegden band zeer volledig in het Duitsche recht.'17 Aan rechtsvergelijking is derhalve niet te ontkomen. En waarom zou men? 'Rechtsvergelijking' maakt immers niet alleen be-scheiden:18

'Rechtsvergleichung ist spannend, ist eine Herausforderung, ein Abenteuer, Rechtsvergleichung macht einfach Spass.'

f. De sterke Rechtsmacht'

In een prille fase van dit onderzoek was ik dan ook meteen onder de indruk van de navolgende conclusie van een Duitse collega:19

'Ein Vergleich der Testamentsvollstreckung des BGB mit dem Recht der Mit-gliedsstaaten der EU sowie der Schweiz, Osterreichs undder ehemaligen DDR verdeutlicht, dass trotz aller Ansatze, die Position des Erben zu starken, die Rechtsmacht desTestamentsvollstreckers derzeit nach keiner Rechtsordnung so gross, die den Erben verbleibenden Rechte hingegen so gering wie nach derzei-tig deutschem Recht sind'.

Deze uitdagende woorden staan niet op zich. Zo klinkt uit een andere recente Duitse dissertatie hetzelfde optimisme:20

'Bemerkenswert undinsbesondere auch konfliktstrachtig erscheint bei derTes-tamentsvollstreckung die Tatsache, dass dem Testamentsvollstrecker in der deutschen Rechtsordnung eine so weitgehende Rechtsmacht verliehen wurde wie in kaum einer anderen.'

De boodschap is begrepen. 'Nergens ter wereld' zo'n sterke executeur als in Duitsland. Dat nodigt uit. Het kan immers ook anders. Zo gaf Van der Ploeg21 in zijn dissertatie het andere uiterste aan:

'Voor wien echter kennis neemt van het sloopingsproces van de executeele in het Franse recht van voor den code en van de regeling der executeele, zoals deze geheel in de lijn van dat sloopingsproces in den code is neergeschreven, is het niet twijfelachtig dat de code afwijzend tegenover het testamentair bewind staat.'

Uw onderzoeker aanvaardt de impliciete uitdaging van de Oosterburen. Zou men niet buiten het nieuwe Nederlandse erfrecht gerekend hebben? Zou onze nieuwe executeur zich niet kunnen ontpoppen tot de sterkste executeur van Europa? Om hier zeker van te zijn zullen wij eerst de aard van onze eigen executeur dienen te onderzoeken. Wie zijn ware aard kent, kent zijn sterkte, maar ook zijn zwakheden en kan met het oog daarop maatregelen treffen. Daarnaast zal de omgeving van de executeur onderzocht dienen te worden. De erfrechtelijke cultuur waarbinnen zijn bevoegdheden worden uitgeoe-fend.Wie zijn de tegenspelers en wat zijn hun bevoegdheden?

Indien men een onderzoek naar executele verricht, mag het rechtsstelsel waar de executeur een zeer sterke positie heeft, vanzelfsprekend niet ontbreken. 'Germania docet'? Kennisneming van de Duitse 'Theorienstreit' om de ware 'Rechtsnatur' te ontcijferen is ter verwerving van een goedinzicht in de voorliggende materie onontbeerlijk. Wat deTestamentsvollstrecker verder tot een interessant onderzoeksobject maakt is:22

'den Umstand, dass dass Institut mit seinen Wurzeln zugleich in das germani-sche Sachen-, Schuld- und Erbrecht hineinragt.'

Zou de executeur naar nieuw Nederlands erfrecht eveneens wortels in het goederenrecht,het verbintenissenrecht als in het erfrecht hebben? Het erfrechtelijk lijdend voorwerp via de gelaagde structuur benaderen ligt voor de hand.

g. De 'steuerliche' belangstelling

In Duitslandbestaat in tegenstelling tot in Nederland, een warme belangstelling voor de fiscale positie van de executeur, en met name voor de fiscale behandeling van zijn beloning. Ook dit hangt ongetwijfeld samen met zijn sterke en dus ook belangrijke positie. Vaak gaat het bij de Duitse executeurbeloningen om 'grote bedragen' en derhalve ook om dienovereenkomstig grote fiscale belangen. In Duitslandzijn deze belangen, gelet op hun vele fiscale geschriften, reeds onderkend.23

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.