3.3.1 Vertrouwen in de opsporing en waarborgen voor normconformiteit

Volgens Fijnaut is door de in december 1993 losgebarsten IRT-affaire de vanzelfsprekendheid van het voordien zeer grote vertrouwen van de staande en de zittende magistratuur in de politie verloren gegaan.1 Deze affaire, waarin het onder meer ging over de inzet van omstreden opsporingsmethoden bij de bestrijding van georganiseerde drugscriminaliteit, vormde aanleiding voor de instelling van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, naar haar voorzitter ook wel de Commissie Van Traa genoemd. Deze commissie constateerde een ‘crisis in de opsporing’, die leidde tot een roep om meer controle.2 Daarin werd mede door invoering van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB) voorzien. In die wet werden vele opsporingsmethoden wettelijk geregeld, teneinde te voorkomen dat buiten de OvJ om door de politie opsporingsmethoden zouden worden ingezet die zwaar inbreuk kunnen maken op grondrechten of die een groot integriteitrisico met zich brengen.

Fijnaut schrijft: ‘groot vertrouwen tussen justitie en politie is ontzettend belangrijk voor een behoorlijke strafrechtspleging. Zowel het OM als de rechtsprekende macht zijn immers in beginsel in hoge mate afhankelijk van de integriteit en de kwaliteit van het werk dat de politie in het kader van de opsporing verzet: zij kunnen immers moeilijk zelf from scratch on onderzoeken uitvoeren of onderzoeken van de politie over doen’.3 Hoe meer de strafrechter op deze kwaliteit en integriteit kan vertrouwen, hoe minder controle hij nodig zal vinden op het voorbereidend onderzoek en hoe minder snel hij geneigd zal zijn ingrijpende reacties toe te passen in situaties waarin het recht op een eerlijk proces dat niet vereist.

Op het vertrouwen van de strafrechter in de integriteit van de opsporing en op de mate waarin hij voor zichzelf een rol ziet weggelegd als controleur, is ook van invloed in hoeverre via andere wegen de rechtmatigheid van het handelen in de opsporing kan worden gecontroleerd en bevorderd. Daarbij kan de vaststelling relevant zijn dat op het handelen van de politie tegenwoordig op vele wijzen controle kan worden uitgeoefend. Behalve aan het OM, de strafrechter en de civiele rechter kan worden gedacht aan de (i) interne klachtenregeling bij de politie, met (ii) de mogelijkheid de klacht vervolgens voor te leggen aan de Nationale Ombudsman,4 (iii) het politieel tuchtrecht, (iv) toezicht door het parlement door middel van sturing vooraf en controle achteraf, (v) bevoegdheden van de verantwoordelijke ministers, die zij kunnen aanwenden op eigen initiatief of onder druk van de Tweede Kamer, (vi) de mogelijkheid van een rijksrecherche-onderzoek en daaruit voortvloeiende vervolging van bij de opsporing en vervolging betrokken ambtenaren die over de schreef zijn gegaan, en het (vii) toezicht door de Inspectie Veiligheid en Justitie die op grond van art. 65 t/m 67 Politiewet 2012 toezicht houdt op de taakuitoefening door de politie, de kwaliteitszorg door de politie en de kwaliteit van de politieopleiding en die onderzoek kan doen naar ingrijpende incidenten.5

Hier is geen ruimte voor een substantieel onderzoek naar de betekenis voor de taak van de strafrechter van deze andere manieren waarop controle mogelijk is van het optreden van politie en/of OM. Maar, dat het hierbij niet om lege hulzen gaat, kan worden geïllustreerd aan de hand van de casus die leidde tot de arresten van de Hoge Raad van 19 februari 2013 over bewijsuitsluiting. In die zaak was door een hoofdinspecteur van politie een machtiging tot binnentreden in de woning van de verdachte verstrekt, terwijl naderhand bleek dat hij toen niet beschikte over het ‘certificaat hulpofficier van justitie’, omdat hij niet was geslaagd voor het examen ter verlenging van dit certificaat.6 Ruim voor de beslissing van de Hoge Raad leidde deze kwestie al tot Kamervragen.7 De minister antwoordde op de vraag welke maatregelen hij ging nemen, dat hij de politie zou vragen om ‘op basis van regionale best-practices één landelijk protocol op te stellen om situaties zoals in Twente te voorkomen’,8 dat eind november 2010 vijf strafrechtelijke onderzoeken liepen tegen hulpofficieren van justitie wegens valsheid in geschrift en dat op basis van de uitkomsten van een intern onderzoek per geval zal worden beoordeeld of disciplinair dan wel strafrechtelijk optreden aangewezen is,9 en verder:

Het citaat is vrij uitvoerig, omdat het scherp laat zien hoeveel anderen dan de strafrechter doen aan de bestrijding vormfouten; hoeveel effectiever en meer passend als reactie op de onderliggende problematiek dat optreden van anderen kan zijn. Het reactiearsenaal van de strafrechter steekt hierbij echt af als een botte bijl.

Vormfouten die (in potentie) inbreuk maken op het recht op een eerlijk proces, vereisen een reactie van de strafrechter. Vanuit dat gezichtspunt maakt niet veel uit wat de reden is voor de vormfout. Houdt de vormfout geen verband met het recht op een eerlijk proces en zou een eventuele reactie alleen strekken tot het bevorderen van normconform optreden van de politie, dan is wel relevant wat de oorzaak is van een vormfout. Gaat het om een structureel probleem, of is de vormfout het gevolg van een incident? Bestaat bij de politie in het algemeen of bij een bepaald korps of alleen bij bepaalde agenten binnen een korps een sfeer van disrespect of desinteresse voor de door het vormverzuim geschonden norm? Is de vormfout het resultaat van een gebrek aan kennis, of gaat het om een opzettelijke schending? Is sprake van een proefproces? Is weloverwogen op en net over de grens van bestaande bevoegdheden geopereerd, of is als een olifant door de porseleinkast gerend? Bestaan andere waarborgen voor normconform optreden van de politie? Bestaan alternatieve middelen voor degene op wiens rechten inbreuk is gemaakt om deze inbreuk aan de orde te stellen en de normschenders ter verantwoording te roepen? Dit zijn allemaal vragen waaraan in zo’n geval betekenis toekomt, indien het reageren op vormfouten pragmatisch wordt benaderd en de mogelijk door de rechter toe te passen reacties worden beschouwd als middelen die strekken tot het bewerkstellingen van vastomlijnde doeleinden en de toepassing van die middelen afhankelijk is gesteld van een afweging van de voor- en nadelen daarvan.

Bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het OM geven een krachtige impuls: zij zetten politie en OM op een directe en dringende wijze aan tot normconform optreden. De neveneffecten van dergelijke paardenmiddelen dwingen ertoe de proportionaliteit en subsidiariteit bij toepassing ervan in het oog te houden. Steeds moet de vraag worden gesteld of niet met minder ingrijpende of andere middelen kan worden volstaan om de politie en het OM tot normconformiteit te bewegen. Voor de beantwoording van die vraag kan bijvoorbeeld relevant zijn of vormfouten al dan niet veelvuldig voorkomen en wat de oorzaak daarvan is. Indien sprake is van zeldzame incidenten die vooral het resultaat zijn van achteraf begrijpelijke inschattingsfouten, ligt een ingrijpende reactie met het oog op het bevorderen van normconform politiegedrag niet voor de hand. In dat geval is een andere manier van reageren op vormfouten passend dan wanneer bepaalde vormfouten frequent voorkomen en zij het resultaat zijn van disrespect voor bestaande en duidelijke regels. Een situatie waarin structureel bepaalde vormfouten worden begaan – zo komt ook in de arresten van 19 februari 2013 tot uitdrukking – vraagt eerder een disciplinerende reactie van de strafrechter, dan wanneer vormfouten incidenteel door menselijke vergissingen voorkomen of wanneer zij het resultaat zijn van op zichzelf niet onzorgvuldig optreden in grensgevallen, waarbij de rechter achteraf vaststelt dat de grens net is overschreden. In die laatste twee situaties is de vormfout geen gevolg van een gebrek aan aandacht of respect voor het geldende recht en mag de kans op herhaling kleiner worden geacht, net als het te verwachten effect van de toepassing van een rechtsgevolg – in termen van het bevorderen van toekomstig normconform gedrag. In het eerste geval (structureel voorkomend vormverzuim) kan de toepassing van een rechtsgevolg, of zelfs al het debat daarover ter terechtzitting waartoe de arresten van 19 februari 2013 een krachtige aansporing bevatten, een proces van onderzoek en verbetering op gang brengen, zoals met de kwestie van de certificering van de HulpOvJ’s.

Veranderingen in de mate waarin bij de politie aandacht bestaat voor normconform handelen en dit in de structuur van de organisatie is ingebed door middel van bijvoorbeeld opleiding en interne controle en disciplinering, kunnen bepalend zijn voor de mate waarin het bevorderen van rechtmatig handelen nuttig en gerechtvaardigd is als doeleinde van reacties op vormverzuimen. Of een politiekorps zich in het algemeen kenmerkt door een professionele houding, waarin men goed op de hoogte is van individuele grondrechten en waarin deze ook daadwerkelijk worden gerespecteerd, of bijvoorbeeld juist door een sfeer waarin ruimte bestaat voor uitwassen van door racisme gemotiveerd geweld, zoals in de jaren ‘30 in sommige Amerikaanse Staten het geval was,11 stelt nogal verschillende eisen aan de rol van de rechter in het waarborgen van individuele rechten.

In de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof worden de grotere professionaliteit, interne organisatiegraad en disciplineringmogelijkheden bij de politie tegenwoordig als argument gebezigd tegen de toepassing van bewijsuitsluiting.12 Op een vergelijkbare wijze als waarop in de jaren zestig wijdverbreide misstanden in de opsporing de reden vormden om aan de toepassing van de bewijsuitsluitingsregel een breder bereik te geven. Tegenwoordig vormt dit in het licht van die veranderde sfeer binnen de politie en de ontwikkelde waarborgen voor een behoorlijke opsporingspraktijk in verscheidene gevallen in de visie van het Hooggerechtshof een disproportioneel zwaar middel.

Onderzoekers van de politieorganisatie in Nederland constateren dat zich bij de politie ‘sinds het midden van de jaren negentig van de vorige eeuw (…) in het denken over, en het interpreteren en aanpakken van de integriteitsproblematiek een omslag [heeft] voorgedaan’.13 Ook de Nederlandse politie is geprofessionaliseerd. De zojuist bedoelde onderzoekers constateren dat ‘de Nederlandse politie het goed doet. Er is vrij veel aandacht voor integriteit, in beleidsontwikkeling loopt de politie voorop binnen het openbaar bestuur en het aantal serieuze incidenten blijft binnen de perken’.14

In de Nederlandse rechtspraak wordt hieraan tot nu toe geen aandacht besteed, althans niet uitdrukkelijk, maar dat kan veranderen onder invloed van de arresten van 19 februari 2013, waarin het structurele karakter van vormfouten aanleiding kan geven tot bewijsuitsluiting. Ook is mij geen onderzoek bekend waarin veranderingen bij politie en OM in verband worden gebracht met het reageren op vormverzuimen door de strafrechter of onderzoek waarin de vraag wordt gesteld welke manier van reageren op vormverzuimen in het licht van de huidige organisatie van politie en OM het meest effectief is om herhaling van bepaalde vormfouten te voorkomen.15 In mijn ogen is dat belangrijke informatie en zou dergelijk onderzoek wel gedaan moeten worden. Als blijkt dat het volstaan met de constatering van een vormfout, gevolgd door de terugkoppeling daarvan door de OvJ aan de desbetreffende politieambtenaren, even effectief is als bewijsuitsluiting, dan rechtvaardigt disciplinering van de politie als doeleinde dus niet om de aan bewijsuitsluiting verbonden nadelen op de koop toe te nemen. Ook dan zou nog steeds een ander doeleinde de toepassing van dat rechtsgevolg kunnen rechtvaardigen, maar de vraag waarover het debat in dat kader moet gaan is dan scherper gedefinieerd.

Het recente proefschrift van Van der Vlugt voorziet wel in een onderzoek als hiervoor bedoeld wat betreft de doorwerking in de politiepraktijk van de oordelen van de Nationale Ombudsman. Haar multidisciplinaire benadering – met gebruik van inzichten uit de sociologie, politicologie, bestuurskunde, psychologie en criminologie16 – verdient mijns inziens navolging bij het onderzoeken hoe de effectiviteit van reacties op vormfouten die ertoe strekken de politie en het OM aan te zetten tot rechtmatig optreden, het best kan worden verzekerd. Zulk onderzoek zou ook moeten worden gedaan ter optimalisering van de implementatie van oordelen van de strafrechter over vormfouten.17

Heel interessant en ook voor het strafrecht relevant vind ik de bevindingen van Van der Vlugt omtrent het verband tussen organisatiekenmerken van de politie en de doorwerking van oordelen van de Ombudsman. Zo stelt zij vast dat de ruime discretionaire bevoegdheid van politieambtenaren en de gefragmenteerde politieorganisatie belemmeringen vormen voor de doorwerking, alsmede dat de grote omvang van een korps deze doorwerking verder kan bemoeilijken.18 Ook de cultuur binnen de politie is van belang. Het wij-gevoel bij de politie en de houding dat buitenstaanders niet begrijpen wat politiewerk inhoudt, leidt gemakkelijk tot een defensieve houding ten aanzien van het kritisch oordeel van een buitenstaander. Hierin is in de loop der jaren overigens wel een positieve verandering opgetreden. Een treffend door Van der Vlugt opgetekend citaat uit een interview met een politiemedewerker luidt: ‘Waar we nog meer naar toe moeten is dat collega’s elkaar aanspreken op het gedrag, maar het is al veel meer geaccepteerd dan in het verleden, dat er kritisch gekeken kan worden naar het optreden van de politie, dan wel door een chef, dan wel door bureau integriteit, dan wel door de Nationale ombudsman’.19 Van der Vlugt komt tot de conclusie dat wat betreft de belemmeringen voor de doorwerking, verschillen bestaan tussen de korpsleiding en de politieagent op straat. Bij de korpsleiding is onbekendheid met de oordelen een belangrijke belemmering, terwijl bij de agent op straat de met de politiecultuur verband houdende defensieve opstelling een belangrijker rol speelt.20

Interessant is ook het door Van der Vlugt geconstateerde verschil in doorwerking van aanbevelingen en oordelen van de Ombudsman. Aanbevelingen zijn gericht aan de korpsleiding en gaan gepaard met het verzoek van de Ombudsman om een reactie van de korpsleiding. Dit bevordert de bekendheid bij de korpsleiding met de aanbeveling en het verzoek om een reactie vergroot de kans dat er daadwerkelijk iets met de aanbeveling gebeurt, aldus Van der Vlugt. Voor oordelen ligt dat anders. Die worden nogal eens als incidenten beschouwd, die, ook omdat de Ombudsman niet om een reactie vraagt, minder aanzetten tot reflectie en daarom gemakkelijker worden weggelegd.21

Een en ander roept bij mij de gedachte op dat de categorie van de structureel voorkomende vormverzuimen uit de arresten van 19 februari 2013 en het debat ter terechtzitting waartoe deze categorie in het bijzonder ook het OM stimuleert wel eens heel zinvol zou kunnen blijken te zijn voor een effectieve maar niet onevenredig op de daarbij betrokken concurrerende belangen inbreuk makende bestrijding van vormfouten. Hierop kom ik in paragraaf 8.4.4.3.3 terug.