5.2.2.3 Bestaande bank- of krediethypotheek

228. Bij de overgang van een vordering die gedekt is door een bank- of krediethypotheek, gaat de hypotheek gedeeltelijk op de nieuwe schuldeiser over.1 Na de overgang van de vordering bestaat een gemeenschappelijk hypotheekrecht.2 De bank- of krediethypotheek dient mede tot zekerheid van de vordering die overgaat, zonder dat de bank- of hypotheek in een vaste hypotheek behoeft te worden omgezet. Het aandeel van de nieuwe schuldeiser in de gemeenschappelijke bank- of krediethypotheek heeft alleen betrekking op de vordering die is overgegaan.3 Vorderingen die in het vermogen van de nieuwe schuldeiser ontstaan, worden niet gedekt door de bankhypotheek. Vorderingen die in het vermogen van de oude schuldeiser ontstaan, worden wei door de bankhypotheek gedekt.4 Hetzelfde geldt ook voor de overgang van een derdenhypotheek.5

229. In de literatuur is lange tijd het standpunt ingenomen, en wordt door sommige schrijvers nog steeds het standpunt ingenomen, dat een bank- of krediethypotheek niet voor (gedeeltelijke) overgang vatbaar is.6 De reden hiervoor zou zijn dat aan deze hypotheken een hoogstpersoonlijk karakter toekomt. De hypotheek is niet afhankelijk van de vordering, maar van een rechtsverhouding uit overeenkomst (krediethypotheek) of van een rechtsverhouding tussen twee personen (bankhypotheek). De hypotheek kan alleen met de vordering overgaan als de bank- of krediethypotheek is omgezet in een vaste hypotheek, waardoor in de verhouding tussen de hypotheekgever en de oorspronkelijke hypotheekhouder geen nieuwe vorderingen door het hypotheekrecht gedekt kunnen worden.7 Dit kan gebeuren als (ten dele) afstand wordt gedaan van het hypotheekrecht (art. 3:81 lid 2 sub c BW, art. 3:98 jo 3:89 BW, een tweezijdige rechtshandeling) of als het hypotheekrecht (ten dele) wordt opgezegd, indien de mogelijkheid hiertoe bedongen is (art. 3:8 lid 2 sub d BW), steeds voor zover het hypotheekrecht betrekking heeft op toekomstige vorderingen. Een krediethypotheek gaat alleen van rechtswege over als de rechtsverhouding uit overeenkomst aan de kant van de hypotheekhouder op een andere partij overgaat (bijvoorbeeld door contractsoverneming, art. 6:159 BW) en een bankhypotheek gaan alleen van rechtswege over als de (gehele) rechtspositie van de hypotheekhouder onder algemene titel op een ander overgaat (bijvoorbeeld door fusie, art. 2:308 e.v. BW).8

De zienswijze dat een bank- of krediethypotheek niet met de gecedeerde vordering overgaat, verdient geen navolging. In de wettelijke regeling ten aanzien van de rechtsgevolgen van de overgang van vorderingen wordt geen onderscheid gemaakt tussen de overgang van een vaste hypotheek en de overgang van een bank- of krediethypotheek. De hoofdregel van art. 3:82 BW en art. 6:142 BW dat een hypotheek met de vordering overgaat, is derhalve ook op de bank- en krediethypotheek van toepassing.9 Uit het arrest Pierson/Onderdrecht volgt dat ook bij bankhypotheken de hoofdregel is dat de hypotheek bij de overdracht van een vordering als afhankelijk recht met de vordering overgaat waaraan zij is verbonden.10 Een hypotheekrecht als afhankelijk recht is bovendien alleen aan een vordering (goed) verbonden, niet aan een rechtsverhouding of aan een persoon.11 De rechtsverhouding of de persoon kunnen wel bepalend zijn voor de vraag welke nieuw te ontstane vorderingen door het bank- of hypotheekrecht worden gedekt.12

230. De vraag in welke verhouding de nieuwe schuldeiser en de oude schuldeiser een aandeel hebben in het gemeenschappelijke hypotheekrecht, dient op dezelfde wijze te worden beantwoord als bij een gemeenschappelijk hypotheekrecht dat is ontstaan na de partiële overgang van een vordering gedekt door een vaste hypotheek.13 Een verschil met een gemeenschappelijk vaste hypotheek is dat bij de gemeenschappelijke banken krediethypotheek de vorderingen van de oude en de nieuwe schuldeiser niet alleen kunnen afnemen, maar de vorderingen van de oude schuldeiser ook kunnen toenemen. Als de vorderingen van de oude schuldeiser toenemen, neemt zijn aandeel in het gemeenschappelijke hypotheekrecht naar evenredigheid toe, en neemt het aandeel van de nieuwe schuldeiser naar evenredigheid a£ (art. 3:166 lid 2 BW). Overeenkomstig verandert ook hun beider recht op de opbrengst van het verhypothekeerde goed, tenzij een regeling anders bepaalt (art. 3:172 BW).14 Wat de precieze verdeling uiteindelijk is, zal blijken op het moment van executie van het verhypothekeerde goed.15 Had de oude schuldeiser geen vorderingen meer na de overgang van de vordering, en heeft hij evenmin nieuwe vorderingen verkregen op de schuldenaar, dan kan de nieuwe schuldeiser zich na uitwinning geheel op de opbrengst verhalen. Heeft de oude schuldeiser na de overgang nieuwe vorderingen verkregen, dan 'verwatert' het aandeel van de nieuwe schuldeiser in het gemeenschappelijke hypotheekrecht.16 De oude en de nieuwe schuldeiser kunnen overeenkomen dat de oude schuldeiser om die reden geen nieuwe vorderingen zal verkrijgen.17 Hetzelfde geldt voor de partiële overgang van een vordering die gedekt is door een bank- of krediethypotheekrecht.18

231. Bij de overgang van een bankhypotheek is de nieuwe schuldeiser alleen voor de vordering die op hem is overgegaan gerechtigd tot de executieopbrengst. Het hypotheekrecht is gemeenschappelijk, maar de nieuwe schuldeiser profiteert niet van het karakter van de bank- of krediethypotheek. Mocht de nieuwe schuldeiser een of meer vorderingen hebben of verkrijgen jegens de schuldenaar van de overgedragen vordering, dan worden deze vorderingen niet gedekt door het hypotheekrecht. Dat is anders in het geval dat de nieuwe schuldeiser de oude schuldeiser opvolgt onder algemene titel, zoals bij een fusie. Hij verkrijgt daardoor de bankhypotheek. De nieuwe vorderingen jegens de schuldenaar die in zijn vermogen ontstaan, worden wei door de bankhypotheek gedekt. Is sprake van de overgang van de rechtsverhouding uit de kredietovereenkomst, bijvoorbeeld door contractsoverneming (art. 6:159 BW), dan geldt hetzelfde voor de overgang van de krediethypotheek. De vorderingen die uit de kredietovereenkomst ontstaan in het vermogen van de nieuwe schuldeiser vallen wei onder de krediethypotheek.19 Er ontstaat geen gemeenschappelijk hypotheekrecht. De nieuwe schuldeiser profiteert van het rechtskarakter van de bank- en krediethypotheek.

232. Als een schuldeiser met een bankhypotheek door overgang een nieuwe vordering op zijn schuldenaar verkrijgt, valt deze vordering in beginsel ook onder de bankhypotheek. De bankhypotheek is immers gevestigd tot zekerheid van al hetgeen de schuldeiser uit welken hoofde dan ook van de schuldenaar te vorderen heeft of krijgt.20 Uit de hypotheekakte kan anders voortvloeien. Dit is een kwestie van uitleg. Daarnaast spelen de redelijkheid en billijkheid een rol. Als uit de hypotheekakte volgt dat de vordering in beginsel verhaald kan worden op het verhypothekeerde goed, maar de hypotheekgever verzoekt om wijziging dan wel afstand van het hypotheekrecht in die zin dat de vordering niet op het goed verhaald kan worden, kan de weigering van de hypotheekhouder om dit niet te doen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:2 en 6:248 BW).21

Na het faillissement van de schuldenaar kunnen krachtens overgang verkregen vorderingen niet (meer) onder een bestaand hypotheekrecht worden gebracht.22 De schuldeiser mag de vordering voor faillissement ook niet onder de bankhypotheek brengen indien de schuldenaar failliet gaat en hij ten tijde van de overneming wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring waste verwachten.23 Hieruit volgt niet dat de overgang van de vordering na faillissement per definitie onmogelijk is, maar wel dat in dit geval de vordering niet wordt gedekt door de bankhypotheek.

233. Het voorgaande geldt in beginsel ook voor de overgang krachtens een stille cessie. Door de stille cessie van een van de vorderingen die gedekt zijn door de bank- of krediethypotheek, gaat de hypotheek gedeeltelijk op de stille cessionaris over en ontstaat een gemeenschappelijk hypotheekrecht. Het aandeel van de stille cessionaris in de gemeenschappelijke bank- of krediethypotheek heeft alleen betrekking op de vordering die stil is gecedeerd. Vorderingen die in het vermogen van de stille cessionaris ontstaan, worden niet gedekt door de bank- of krediethypotheek; vorderingen die in het vermogen van de stille cedent ontstaan, worden wel door de bankhypotheek gedekt. Voor de executie van het gemeenschappelijke pand- of hypotheekrecht dan wel de inning van de verpande vordering, alsmede voor de verdeling van de executieopbrengst en de verplichting tot afdracht van de stille cedent jegens de stille cessionaris geldt hetzelfde als hiervoor ten aanzien van de stille partiële cessie is opgemerkt.24 De regeling van gemeenschap vertoont ten dele overlap met de regeling van lastgeving.

Heeft de stille cessionaris een bankhypotheek en verkrijgt hij door de stille cessie een nieuwe vordering jegens zijn schuldenaar, dan staat de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW eraan in de weg dat de stille cessionaris tot executie overgaat van het hypotheekrecht vanwege een betalingsverzuim door de schuldenaar met betrekking tot de vordering of zich uit de executieopbrengst voldoet om de stil gecedeerde vordering te voldoen. De levering van de vordering kan niet aan de schuldenaar worden tegengeworpen zonder mededeling daarvan aan hem. De schuldenaar kan de stille cessionaris tot het moment van mededeling voor een derde houden en om die reden kan de bankhypotheek niet aan hem worden tegengeworpen.

Het voorgaande is voor de stille cessie van belang. De stille cessie is door de wetgever met name ingevoerd ten behoeve van securitisaties,25 die veelal betrekking hebben op vorderingen die gedekt zijn door een bankhypotheek. Bij de invoering van art. 3:94 lid 3 BW is door verschillende schrijvers niet enthousiast gereageerd op de stille cessie, om de reden dat de wetgever niet tevens duidelijk maakte of de bankhypotheek met de stil gecedeerde vordering zou overgaan.26