Hof Leeuwarden, 06-02-2008, nr. 0700718

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het hof zal die feiten hierna, voor zover van belang, herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

De Dienst — een gemeenschappelijke regeling tussen diverse gemeenten in Noordwest Friesland — heeft op 13 april 2007 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de gunning van raamovereenkomsten voor het verlenen van huishoudelijke verzorging in het kader van artikel 10 van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Het toepasselijke selectiecriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving.

In het voor deze aanbestedingsprocedure opgestelde bestek is aangegeven dat de opdracht is verdeeld in drie ‘percelen’ waarop afzonderlijk kan worden ingeschreven. Perceel 1 — waarop deze appelprocedure betrekking heeft — omvat de gemeenten Vlieland, Harlingen en Terschelling.

Het bestek bevat ondermeer de volgende bepalingen:

Artikel 2.2. van het bestek bevat de globale, indicatieve planning van de aanbestedingsprocedure. Daarin is opgenomen dat de bekendmaking van het voornemen tot gunning plaatsvindt op 18 juli 2007 en de gunning op 3 augustus 2007. De slotregel van deze bepaling luidt: ‘De Opdrachtgever behoudt zich het recht voor de aangegeven tijdsplanning te wijzigen (met inachtneming daarbij van (minimum) termijnen die krachtens het Bao hebben te gelden).’

Artikel 2.15 van het bestek, getiteld Overige Voorwaarden, luidt, voor zover van belang:

Voor perceel 1 heeft de Dienst 11 inschrijvingen ontvangen. Na correctie d.d. 3 augustus 2007 is Het Friese Land in de rangorde voor dit perceel op de vierde plaats geëindigd en Palet op de eerste plaats.

Behoudens Palet behoorden ook de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden (in het vervolg: De Friese Wouden) en de Zorggroep Friesland BV (in het vervolg: Zorggroep Friesland) tot de inschrijvers. Stichting Kwadrantgroep (in het vervolg: Kwadrantgroep) is de bestuurder van zowel Palet als De Friese Wouden en voorts de enig aandeelhouder van de aandelen van Administratiekantoor Zorggroep Friesland BV die weer alle aandelen in Zorggroep Friesland houdt.

De Dienst heeft op 20 juli 2007 de inschrijvers bericht dat zij voornemens is raamovereenkomsten te sluiten met de drie hoogst geëindigde inschrijvers, te weten Palet, de Stichting Zorggroep Noorderbreedte en de PC Stichting voor Thuiszorg (Interzorg).

Het Friese Land heeft op 30 juli 2007 bij de Dienst bezwaar gemaakt tegen dit gunningsvoornemen. De Dienst heeft op 3 augustus 2007 alle inschrijvers op de hoogte gebracht van een door haar geconstateerde rekenfout (die geen consequenties had voor de drie hoogst geëindigde inschrijvers) en alle inschrijvers meegedeeld dat 10 augustus 2007 de laatste dag was waarop een dagvaarding kon worden uitgebracht.

Het Friese Land heeft bij brief van 7 augustus 2007 bij de Dienst om nadere gegevens verzocht. De Dienst heeft bij brief van 10 augustus 2007 gereageerd en Het Friese Land tot 14 augustus 17.00 uur in de gelegenheid gesteld een dagvaarding uit te brengen.

Het Friese Land heeft op 14 augustus 2007 een dagvaarding uitgebracht aan de Dienst.

De Dienst heeft na de uitspraak van de voorzieningenrechter tijdelijke raamovereenkomsten met de bestaande zorgaanbieders gesloten die gelden totdat het hof uitspraak heeft gedaan.

Het Friese Land heeft in eerste aanleg gevorderd dat de Dienst niet mag overgaan tot gunning van perceel 1 aan Palet. Het Friese Land heeft daartoe aangevoerd dat de Dienst ten onrechte de inschrijving van Palet niet als ongeldig heeft bestempeld, omdat Kwadrantgroep drie van de aan haar gelieerde rechtspersonen had laten inschrijven op dit perceel, in weerwil van artikel 2.15.6 van het bestek.

Palet heeft als tussenkomende partij gevorderd dat Het Friese Land niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens termijnoverschrijding en dat de opdracht mede aan haar moet worden gegund.

De voorzieningenrechter heeft het beroep van Palet op niet-ontvankelijkheid van Het Friese Land in haar vordering afgewezen. Tegen dit oordeel richt zich grief 1.

De voorzieningenrechter heeft voorts, met Het Friese Land, geoordeeld dat de Dienst ten onrechte de inschrijving van Palet niet als in strijd met artikel 2.15.6 van het bestek heeft aangemerkt. Tegen dit oordeel en de daaraan gegeven motivering richten zich de grieven 2 tot en met 6.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Het Friese Land met betrekking tot perceel 1 toegewezen en de Dienst verboden over te gaan tot gunning van perceel 1 aan Palet. Tegen het dictum richt zich grief 7.

Palet betoogt dat artikel 2.12 van het bestek (hiervoor onder 1.3 geciteerd) een vervaltermijn inhoudt die de rechtszekerheid van alle bij de aanbesteding betrokken partijen dient. De aan de dienst betekende dagvaarding had op zijn laatst op 6 augustus 2007 bij de rechtbank moeten zijn aangebracht. Nu zulks niet is gebeurd is Het Friese Land ten onrechte door de voorzieningenrechter niet niet-ontvankelijk verklaard.

De Dienst heeft ten pleidooie betoogd dat zij met de bepaling van artikel 2.12 van het bestek niet meer heeft willen doen dan invulling geven aan het bepaalde van artikel 55, tweede lid, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).

Het hof overweegt dat artikel 55 Bao, tweede lid, bepaalt dat een aanbestedende dienst niet eerder een raamovereenkomst sluit op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken. Deze termijn, die is gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie EG (HvJ EG 28 oktober 1999, C-81/98) en gebruikelijk, naar desbetreffende uitspraak, als Alcatel-termijn wordt aangeduid, heeft de strekking dat afgewezen inschrijvers een termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter moeten kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een fait accompli worden gesteld. Naar vaste Nederlandse jurisprudentie wordt een vordering van een afgewezen inschrijver die buiten deze, hem begunstigende, Alcatel-termijn wordt ingediend, niet uitsluitend op die grond niet-ontvankelijk verklaard.

Aan Palet moet worden nagegeven dat de formulering van artikel 2.15.6 van het bestek, door het gebruik van de woorden ‘op straffe van niet-ontvankelijkheid’ verder gaat dan hetgeen artikel 55 Bao, tweede lid, voorschrijft. Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of een aanbestedende dienst — eenzijdig — mag voorschrijven of een afgewezen inschrijver, of straffe van verval van alle rechten, zich binnen een bepaalde termijn tot de rechter moet wenden.

Het Hof van Justitie EG heeft in zijn arresten van 12 december 2002 (Universale-Bau, C-470/99) en 27 februari 2003 (Santex, C-327/00) bepaald dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke tot staving van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is. Inmiddels is in artikel 2 quater van de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 een bepaling van die strekking opgenomen. De Nederlandse wetgever heeft een dergelijke regeling niet getroffen; artikel 55 Bao is niet een fatale termijn.

Het hof oordeelt dat het niet aan de aanbestedende dienst is om eenzijdig te bepalen dat afgewezen inschrijvers zich op straffe van verval van alle rechten binnen een korte termijn tot de rechter dienen te wenden. Daarop stuit het verweer van Palet reeds af. Het hof laat nog daar dat artikel 2.2. van het bestek voorziet in de mogelijkheid dat de Dienst de tijdsplanning mocht wijzigen en zij aan Het Friese Land een langere termijn had gegund.

De grief faalt.

Palet heeft aangevoerd dat artikel 2.15.6 van het bestek (hiervoor onder 1.5 geciteerd) moet worden uitgelegd overeenkomstig artikel 2:24a BW. Volgens Palet kan zij nimmer als een dochtermaatschappij in die zin van Kwadrantgroep worden aangemerkt omdat een stichting geen algemene vergadering, leden of aandeelhouders kent, zodat aan de formele criteria van artikel 2:24a voor een dochtermaatschappij niet is voldaan.

Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de hier toepasselijke richtlijn 2004/18 EG de aanbestedende dienst op zich niet verbiedt te bepalen dat dat per conglomeraat van samenhangende zorgaanbieders slechts één rechtspersoon mag aanbieden (vgl. HR 22 juni 2007, NJ 2007,516). Of de Dienst dat in artikel 2.15.6 heeft gedaan voor alle vormen van rechtspersonen, gelijk Het Friese Land heeft betoogd, of uitsluitend voor (besloten) vennootschappen die zij, anders dan stichtingen, extra wantrouwde, gelijk de Dienst zelf — voor het eerst in appel — heeft aangevoerd, is een kwestie van uitleg van die bepaling.

Het hof stelt voorop, gelijk Palet terecht heeft aangevoerd, dat het bestek, in het licht van het arrest HvJ EG 29 april 2004 ( Succhi di Frutta, C-496/99P) moet worden uitgelegd op een wijze die gewoonlijk als de ‘CAO-norm’ wordt aangeduid. Daarbij dient acht te worden geslagen op de bewoording van artikel 2.5.16, gezien in het licht van de gehele tekst van het bestek en de daarbij behorende bijlagen en komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van die bepaling.

Het hof overweegt dat, gelijk de Dienst ook ten pleidooie heeft betoogd, de ratio van de uitsluiting van meerdere inschrijvingen per conglomeraat, moet worden gezocht in de artikelen 1.8 en 1.10 van het bestek, (hiervoor geciteerd onder 1.3) waarin is aangegeven dat de Dienst met tenminste drie inschrijvers een raamovereenkomst wil sluiten en dat de burger die huishoudelijke hulp nodig heeft, de keuze behoudt tussen drie aanbieders. Indien één conglomeraat meerdere offertes uitbrengt, verhoogt het zijn kansen op gunning en zouden de daarin verbonden rechtspersonen zelfs alle hoogste posities in de ranglijst kunnen krijgen, waarmee alle raamovereenkomsten naar het zelfde conglomeraat zouden gaan, ten gevolge waarvan de beoogde keuzevrijheid voor de zorgbehoevende burger ingeperkt wordt.

Artikel 2.15.6 spreekt over een rechtspersoon, daaronder mede begrepen een dochter-, zuster- dan wel een moedermaatschappij van deze rechtspersoon. De begrippen worden in het bestek en de overgelegde bijlagen niet verder gedefinieerd. Een verwijzing naar artikel 2:24a BW — in welk artikel uitsluitend het begrip dochtermaatschappij gedefinieerd wordt — is niet opgenomen. Het hof acht, zonder een dergelijke verwijzing, niet noodzakelijkerwijs de daarin gegeven formele definitie bepalend voor de uitleg van de bestekbepaling. Het Friese Land heeft ook aantal vindplaatsen opgesomd van passages in de (juridische) literatuur waar ook tussen stichtingen onderling een moeder-dochter verhouding bestaanbaar wordt geacht, alsmede tussen een vennootschap en een stichting. In het licht van de markt van zorgverleners — waar de rechtsvorm stichting nog steeds domineert, gelet ook op de drie volgens de Dienst winnende inschrijvers — ligt indachtig de hiervoor weergegeven ratio van artikel 5.2.16 van het bestek ook niet een beperkende uitleg van deze bepaling tot uitsluitend vennootschappen (en verenigingen) voor de hand. Indien één stichting drie volledig door haar gecontroleerde rechtspersonen laat inschrijven die nummer 1, 2 en 3 worden bij een inschrijving, valt er voor de zorgbehoevende burger de facto weinig meer te kiezen.

Het hof schaart zich dan ook achter de door Het Friese Land en de voorzieningenrechter gegeven uitleg van de bestekbepaling 5.2.16 inhoudende dat die bepaling beoogt uit te sluiten dat een samenstel van rechtspersonen waarvan objectief kan worden vastgesteld dat de volledige zeggenschap over al die betrokken rechtspersonen bij één van hen berust, meerdere inschrijvingen kan indienen. In dit geval is buiten twijfel dat Kwadrantgroep, als bestuurder van Palet en De Friese Wouden en als enig (middellijk) aandeelhouder van Zorggroep Friesland, de volledige zeggenschap over die rechtspersonen heeft.

De grieven treffen geen doel.

Deze grief ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Deze percelen maken geen deel uit van de rechtsstrijd, zoals die door de grieven is ontsloten. Anders dan de Dienst ten pleidooie heeft verzocht, kan het hof over de geldigheid van de gunningsbeslissing betreffende die percelen in deze procedure geen uitspraak doen.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en Palet in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat betreft het salaris aan de zijde van zowel de Dienst als Het Friese Land te begroten op 3 punten berekend naar tarief II.

Het Friese Land heeft ook een veroordeling van Palet in de nakosten gevorderd. Deze vordering is niet toewijsbaar. Uit artikel 237 lid 4 Rv volgt dat nakosten slechts kunnen worden toegewezen in een bevelschrift, afgegeven door de rechter die de proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Artikel 237 lid 4 Rv biedt geen toereikende grondslag voor het bij voorbaat toewijzen van kosten die eerst na de uitspraak (mogelijk) ontstaan. De bepaling heeft immers betrekking op ‘na de uitspraak ontstane kosten’. Bovendien staat het slot van deze bepaling, waarin het instellen van een gewoon rechtsmiddel tegen een beslissing omtrent de nakosten wordt uitgesloten, in de weg aan toewijzing van nakosten in de uitspraak zelf. Wanneer over de nakosten in de uitspraak zelf wordt beslist, is met die uitspraak ook de beslissing over de nakosten, tegen de in artikel 237 lid 4 Rv neergelegde bedoeling van de wetgever in, aan een hogere voorziening onderworpen.

Voorts maakt Het Friese Land aanspraak op de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling wanneer niet binnen acht dagen aan de veroordeling wordt voldaan. Ook deze vordering is niet toewijsbaar. Ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6:82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in artikel 6:83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan Het Friese Land lijkt te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.