5.2.3 Vereenzelviging

Blijkens zijn noot onder HR 26 januari 1994, NJ 1994, 545 (Heuga) ziet Maeijer geen wezenlijk verschil in benadering tussen de toerekening van besluiten en vereenzelviging van de derde die het besluit neemt met de ondernemer. Men zou kunnen kiezen welk van beide technieken men hanteert om te bewerkstelligen dat de ondernemingsraad zijn rechten geldend kan maken. Verburg komt tot een andere conclusie. Omdat de Hoge Raad in de Heuga-zaak de toerekening, door de Ondernemingskamer, van het bestreden besluit in stand liet, zou vereenzelviging een overbodige techniek zijn om te bewerkstelligen dat de ondernemingsraad in staat is de rechten uit te oefenen die de WOR hem toekent.1 Volgens Ingelse bestaat geen behoefte aan de figuur van de vereenzelviging, omdat in dergelijke gevallen zonder uitzondering zal zijn voldaan aan de vereisten van medeondernemerschap.2 Ik ben het met geen van de drie auteurs eens. Vereenzelviging is, medezeggenschapsrechtelijk, een onmisbare techniek, naast die van de toerekening, om te bewerkstelligen dat een ondernemingsraad daadwerkelijk en op het juiste moment invloed op voorgenomen besluiten kan uitoefenen. Om een besluit medezeggenschapsrechtelijk toe te kunnen rekenen, moet voldaan zijn aan drie voorwaarden, waaronder die dat de ondernemer het besluit ook zelf had kunnen nemen.3 Daarbij moet niet alleen worden gedacht aan het ‘formele’ besluit, maar ook aan het ‘materiële’ besluit dat men ziet als door het ‘formele’ besluit heen wordt gekeken. Het is, in medezeggenschapsrechtelijk opzicht, als het ware de ondernemer zelf die het besluit neemt. Denkbaar is echter dat wél voldaan is aan de voorwaarden van het bestaan van een bijzondere zeggenschapsrelatie en van rechtstreeks ingrijpen, maar dat de derde een besluit neemt dat de ondernemer niet zelf had kunnen nemen.4 In de medezeggenschapsrechtelijke lacune die ontstaat in de bijzondere situatie dat niet aan deze derde voorwaarde is voldaan om een besluit onder het bereik van het adviesrecht van de ondernemingsraad te brengen, kan worden voorzien met de techniek van de vereenzelviging.

Bij vereenzelviging in het kader van aansprakelijkheid van vennootschappen worden twee rechtspersonen voor een bepaald doel gelijkgesteld.5 Er wordt voorbijgegaan aan de afzonderlijke identiteit van de twee rechtspersonen, het identiteitsverschil wordt weggedacht.6 Het is slechts daardoor dat de vereenzelvigde rechtspersoon kan worden aangesproken voor schulden van de primair aansprakelijke rechtspersoon. Aan vereenzelviging bestaat, aldus Roelvink, behoefte indien ‘de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon of de regel van exclusieve aansprakelijkheid het bereiken van een billijk resultaat schijnt te verhinderen’.7 Voor toepassing van de Wet op de ondernemingsraden geldt evenzeer dat met vereenzelviging voorbij wordt gegaan aan het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen, van wie er één de ondernemer is die de onderneming in stand houdt. En net als dat bij aansprakelijkheid het geval is, zal daarvan slechts in hoogst uitzonderlijke situaties sprake kunnen zijn.8 Dit verklaart wellicht waarom mij slechts één zaak bekend is waarin vereenzelviging is gehanteerd als onderbouwing van het oordeel dat de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld had moeten worden advies uit te brengen. Ik kom bij de Heuga-beschikkingen van de Ondernemingskamer9 en de Hoge Raad.10

Heuga Nederland BV is een 100% dochter van Heuga Holding BV. Bij Heuga Nederland is een ondernemingsraad ingesteld. Heuga Holding, dat niet alleen enig aandeelhouder maar ook enig bestuurder van Heuga Nederland is, past vrijwillig het verlicht structuurregime toe. Met betrekking tot de samenstelling van de raad van commissarissen heeft de ondernemingsraad van Heuga Nederland (destijds art. 2:268 lid 13 BW) aanbevelings- en bezwaarrechten (destijds art. 2:268 leden 4 en 6 BW). Hiermee is meteen het bijzondere van de Heuga-zaak gegeven: de ondernemingsraad van de dochter is enerzijds rechtstreeks betrokken bij de samenstelling van de raad van commissarissen van de moeder, deze raad van commissarissen oefent anderzijds toezicht uit binnen de onderneming van de dochter waar de ondernemingsraad is ingesteld. Zo heeft die raad van commissarissen zijn goedkeuring te hechten aan enkele ingrijpende besluiten van het bestuur van dochter Heuga Nederland (vgl. art. 2:164/274 lid 1 en onder d, e, j en k BW). Bijzondere situaties vragen om bijzondere technieken. In april 1992 wordt de ondernemingsraad van Heuga Nederland er van in kennis gesteld dat de statuten van Heuga Holding zijn gewijzigd, in die zin dat het vrijwillig structuurregime is verlaten.11 De ondernemingsraad is van mening dat sprake is van een besluit tot wijziging van de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming (art. 25 lid 1 en onder e WOR), en stelt daartegen beroep in, nu het is genomen zonder voorafgaand advies.12 Het beroep richt zich mede tegen Heuga Holding. Of Heuga Holding hiertegen een specifiek (ontvankelijkheids)verweer heeft gevoerd, is niet duidelijk. De Ondernemingskamer rekent het besluit van Heuga Holding toe aan Heuga Nederland, en verklaart, zonder nadere toelichting, dat Heuga Nederland en/of Heuga Holding in redelijkheid niet tot het besluit hebben kunnen komen.13 Tegen dit oordeel wordt in cassatie één middel, bestaande uit vier onderdelen, opgeworpen. Onderdeel III richt zich tegen de toerekening van het besluit van Heuga Holding aan Heuga Nederland. Ten aanzien van het onderhavige besluit en de uitvoering daarvan, zo wordt in de toelichting aangevoerd, ‘mist Heuga Nederland (of enig orgaan van Heuga Nederland) iedere bevoegdheid’. Ook zou het zo zijn dat ‘naar de aard van het besluit, geen enkel orgaan van de ondernemer [dat wil zeggen Heuga Nederland, JvM] enigerlei bevoegdheid te dien aanzien heeft.’ Met die vaststelling ben ik het eens,14 evenzeer als met de daaraan door eisers in cassatie verbonden conclusie dat het besluit van Heuga Holding niet aan Heuga Nederland kan worden toegerekend. Wil de ondernemingsraad zijn rechten kunnen uitoefenen, dan zal het onderscheid tussen Heuga Nederland en Heuga Holding ongedaan gemaakt moeten worden. Dan is namelijk niet relevant meer of Heuga Nederland het besluit ook zelf had kunnen nemen. In dat perspectief plaats ik het feit dat de Hoge Raad niet spreekt van toerekening maar van vereenzelviging:

Ik meen die vereenzelviging ook te zien in r.ov. 3.3.1 waar de Hoge Raad overweegt dat Heuga Holding een bepaalde mate van zeggenschap had in de onderneming van Heuga Nederland en ‘in zoverre daarvan deel uitmaakte’. Dit ‘in zoverre’ betreft de zeggenschap met betrekking tot de statutenwijziging op het niveau van Heuga Holding, voor zover die gevolgen heeft binnen de onderneming van Heuga Nederland. Indien de ene vennootschap (Heuga Holding), al is het slechts ‘in zoverre’, deel uitmaakt van de (onderneming van de) andere vennootschap (Heuga Nederland), dan duidt dat op medezeggenschapsrechtelijke vereenzelviging.

Medezeggenschapsrechtelijke vereenzelviging is onontbeerlijk bij een wijziging van bevoegdheden buiten de eigen ondernemer waartoe door die ondernemer zelf niet besloten kan worden, maar die wel van invloed is op de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming16 en/of op bevoegdheden van de ondernemingsraad.17 Zoals gezegd, het gaat om uitzonderlijke gevallen. Een ander voorbeeld dan de Heuga-zaak betreft een wijziging van de statuten van de moeder waarmee deze wordt omgezet van een naamloze in een besloten vennootschap. De omzetting leidt tot het verdwijnen van een wettelijk verplichte goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders voor onder meer besluiten tot het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de dochtermaatschappij met een derde (vgl. art. 2:107a lid 1 en onder b BW). Ook komt, indien bij de moeder geen ondernemingsraad is ingesteld, het wettelijk spreekrecht van de ondernemingsraad van de dochter in de algemene vergadering van aandeelhouders van de moeder met betrekking tot besluiten die de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming betreffen (art. 2:107a leden 3 en 4 BW)18 te vervallen. De herverdeling van bevoegdheden die het gevolg is van de omzetting heeft dus gevolgen in de onderneming van de dochter waar de ondernemingsraad is ingesteld. Bovendien zijn rechten van de ondernemingsraad in het geding. Het besluit tot omzetting in een besloten vennootschap is om die reden op grond van art. 25 lid 1 en onder e WOR aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen. Met toerekening kan echter niet bereikt worden dat de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld dient te worden advies uit te brengen; de dochter kán het betreffende besluit immers niet zelf nemen. De techniek van de vereenzelviging zal hier dus uitkomst moeten bieden.

Blijkens zijn noot onder HR 26 januari 2000, NJ 2000, 223, beschouwt Maeijer de twee Hoge Raad uitspraken inzake medeondernemerschap als een bevestiging van zijn (op zich juiste) stelling dat de reikwijdte van de Heuga-uitspraak19 niet overschat moet worden. Oók om te kunnen spreken van vereenzelviging zou, zo begrijp ik Maeijer, sprake moeten zijn van stelselmatige betrokkenheid van de derde bij de ondernemer. Toegegeven moet worden dat de Hoge Raad in de Heugauitspraak inderdaad overweegt dat Heuga Holding geacht moet worden de onderneming van Heuga Nederland ‘mede in stand te hebben gehouden’ (r.ov. 3.2.1). Dat rechtvaardigt evenwel nog niet de conclusie dat hetgeen de Hoge Raad in 2000 overweegt met betrekking tot medeondernemerschap óók zou hebben te gelden voor een inhoudelijke beoordeling van het adviesrecht van de ondernemingsraad. Evenmin als dat bij toerekening het geval is, is bij vereenzelviging als techniek om een besluit onder het bereik van het adviesrecht te brengen van belang of sprake is van stelselmatige beïnvloeding. Het verdraagt zich niet met een goede toepassing van het adviesrecht daaraan die voorwaarde te stellen. Hetgeen de Hoge Raad in de Heuga-zaak overweegt met betrekking tot het mede in stand houden van de onderneming betreft slechts de procesbevoegdheid van de ondernemingsraad.20 Zelfs voor die bevoegdheid is stelselmatige beïnvloeding niet relevant: als men voor de toepassing van art. 25 WOR de vereenzelviging hanteert, is daarmee, zonder dat nog aan andere voorwaarden voldaan zou moeten zijn, gegeven dat de derde óók voor de toepassing van art. 26 WOR vereenzelvigd21 en dus in rechte betrokken kan worden.