IV.4.2 Samenvatting van bestudeerde argumenten

In paragraaf IV.3.2 heb ik onderzocht of het streven naar normatieve convergentie in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht kan rechtvaardigen dat de uit artikel 2:9 BW-afkomstige ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. In dat kader constateerde ik dat de rechtvaardigende omstandigheden die hebben geleid tot de invoering van de ernstig verwijt-toets in het kader van artikel 2:9 BW, niet opgaan wanneer een bestuurder onrechtmatig handelt jegens een derde. Verder heb ik betoogd dat er voor normatieve convergentie geen ruimte is, omdat het toepassingsbereik, de systematiek en de aard van deze bestuurdersaansprakelijkheidsvormen te verschillend zijn. Daarom kom ik tot de conclusie dat het normatieve convergentie-argument het gelijktrekken van de aansprakelijkheidscriteria die gelden voor de verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid (of eigenlijk: het transplanteren van de ernstig verwijtmaatstaf naar de onrechtmatige daad) niet kan rechtvaardigen.

Een ander argument dat wordt gebruikt om de ernstig verwijt-doctrine te rechtvaardigen, is dat er ‘ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap’. In paragraaf IV.3.3 heb ik toegelicht waarom de secundaire status van de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder onterecht is. Ik heb erop gewezen dat de mogelijkheid om een onrechtmatige gedraging van de bestuurder toe te rekenen aan de rechtspersoon de bestuurder niet ontslaat van zijn persoonlijke verplichtingen, en dat dit ook geen aanleiding geeft om een afwijkende toets te hanteren voor de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van de bestuurder. Daarnaast heb ik betoogd dat het onjuist is om te spreken van een ‘rechtstreekse’ normschending van de rechtspersoon en ‘afgeleide’ of ‘secundaire’ aansprakelijkheid van de bestuurder. Voor een geslaagde schadevergoedingsvordering wegens onrechtmatige daad is per definitie vereist dat de bestuurder zelf (rechtstreeks) een tot hem persoonlijk gerichte (geschreven of ongeschreven) norm schendt. Bij bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad gaat het niet ‘primair om aansprakelijkheid ter zake van het handelen van de rechtspersoon’, maar om de vraag of de bestuurder zelf toerekenbaar een tot hem gerichte verplichting heeft geschonden. In dit kader heb ik er ook op gewezen dat bestuurders van rechtspersonen – zeker in het milieurecht – in de regel (ook) zelf normadressaat zijn van wettelijke voorschriften die de activiteiten van de rechtspersoon reguleren. Al met al is het primair-secundair onderscheid ongefundeerd, en daarom kan dit argument ook niet dragen dat voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad de ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast.

Het bange bestuurders-argument komt erop neer dat (te) veel aansprakelijkheid ertoe leidt dat bonafide bestuurders zich in onwenselijke mate risicomijdend zullen gedragen, en dat daarom voor bestuurdersaansprakelijkheid een hogere aansprakelijkheidsdrempel (in de vorm van de ernstig verwijt-maatstaf ) is geboden. In paragraaf IV.3.4 concludeer ik dat dit argument is gebaseerd op een aantal onlogische en feitelijk onjuiste aannames. Bij het ontrafelen van het bange bestuurders-argument blijkt dat A) de ‘gewone onrechtmatige daad’ niet leidt tot ‘(te) veel aansprakelijkheid’; B) dat eventuele angst van bestuurders voor persoonlijke aansprakelijkheid niet correspondeert met de werkelijke aansprakelijkheidsrisico’s; C) dat er geen bewijs is dat bestuurders zich daadwerkelijk anders gedragen vanwege angst voor persoonlijke aansprakelijkheid; D) dat het niet altijd onwenselijk (en soms zelfs de bedoeling) is dat bestuurders defensief handelen; E) dat het verhogen van de aansprakelijkheidsdrempel het gepercipieerde probleem van bange bestuurders niet verhelpt; en F) dat voor de bescherming van bestuurders tegen persoonlijke aansprakelijkheid (als die ondanks de onjuistheid van de andere aannames toch wenselijk wordt geacht) niet hoeft te worden afgeweken van de gewone onrechtmatige daad. Kortom, het bange bestuurdersargument berust op een combinatie van misverstanden en kan niet rechtvaardigen dat voor externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt afgeweken van de gewone vereisten van de onrechtmatige daad.

In paragraaf IV.3.5 heb ik onderzocht in hoeverre de beleidsvrijheid van bestuurders en het streven om hindsight bias bij het rechterlijk oordeel te voorkomen, kunnen rechtvaardigen dat er voor externe bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad de ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast. In dat kader heb ik erop gewezen dat de beleidsruimte van een bestuurder eindigt waar een rechtsplicht begint. In situaties waarin de bestuurder door een derde wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad wegens schending van een duidelijk vaststelbare verplichting, zoals bij milieuaansprakelijkheid in de regel het geval is, geeft het beleidsvrijheid-argument daarom geen aanleiding voor een terughoudende rechterlijke toets of een afwijkende aansprakelijkheidsdrempel. Wat betreft hindsight bias: ik heb erop gewezen dat het oordelen met kennis achteraf eigen is aan het post facto georiënteerde schadevergoedingsrecht. Het is onduidelijk waarom vanwege dit risico specifiek voor bestuurdersaansprakelijkheid moet worden afgeweken van de gewone vereisten van de onrechtmatige daad. Daarnaast heb ik betoogd dat – ook binnen bestuurdersaansprakelijkheid – het hindsight-probleem niet universeel maar gradueel van aard is: bij de beoordeling van bestuurlijk handelen speelt kennis van achteraf niet altijd een rol van betekenis. Daarom wordt ten onrechte in generieke zin een hogere aansprakelijkheidsdrempel toegepast zonder onderscheid te maken naar type norm of situatie. Tot slot heb ik betoogd dat de notoir onduidelijke ernstig verwijt-maatstaf het hindsight-probleem niet verhelpt en potentieel zelfs verergert.

In paragraaf IV.3.6 heb ik ten slotte beoordeeld of de toepassing van de ernstig verwijtmaatstaf over de gehele linie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht kan worden aangemerkt als een ‘legitieme rechtspolitieke keuze’. In dat kader heb ik de ‘recht als willenschap’-benadering van Timmerman ter discussie gesteld en heb ik betwist dat de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf kan worden aangemerkt als een ‘beginsel van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht’. Verder heb ik erop gewezen dat de rechter alleen rechtspolitieke ruimte toekomt voor zover het recht die ruimte toestaat. Zonder tussenkomst van de wetgever, bestaat voor de toepassing van de ernstig verwijtmaatstaf geen ruimte, want artikel 6:162 BW bevat een cumulatieve en limitatieve opsomming van de vereisten voor het vestigen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Daarnaast heb ik betoogd dat de uitzonderingspositie van bestuurders resulteert in rechtsongelijkheid, en dat de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf bovendien aanzienlijke rechtsonzekerheid tot gevolg heeft. Ten overvloede heb ik erop gewezen dat – ook als er wel ruimte zou bestaan om de ernstig verwijt-maatstaf toe te passen – in het ernstig verwijt-debat de wens om af te wijken van de gewone vereisten van de onrechtmatige daad nog steeds geen steekhoudende rechtspolitieke onderbouwing heeft.