Rb. Rotterdam, 07-03-2014, nr. KTN-2396531, 07032014

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen.

Hierna is de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

[eiseres], geboren op 30 december 1969, is op 1 januari 2010 als juridisch secretaresse in dienst getreden bij [gedaagde]. Zij werkte 33,75 uur per week tegen laatstelijk een salaris van € 2.790,- bruto per maand. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft [eiseres] recht op 22,5 vakantiedagen per jaar. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de Regeling Secundaire Arbeidsvoorwaarden voor ondersteunend personeel (hierna: de RSA) mede op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en daarvan deel uitmaakt.

Vanaf 17 december 2010 is [eiseres] volledig arbeidsongeschikt. Na toestemming van UWV Werkbedrijf heeft [gedaagde] het dienstverband met [eiseres] met ingang van 1 mei 2013 opgezegd.

Op 18 juni 2013 heeft [gedaagde] een uitbetaling gedaan terzake openstaande vakantiedagen. Daarbij is een uitbetaling gedaan van 34,75 dagen.

[eiseres] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 1.989,89 bruto terzake niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging daarover vanaf 1 mei 2013, althans de dag van dagvaarden tot de voldoening, en € 361,00 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

Aan haar vordering legt [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat zij bij het einde van het dienstverband aanspraak had op 43,75 dagen in plaats van de uitbetaalde 34,75 dagen en dat ook de vakantiedagen over 2012 moeten worden uitbetaald tegen het volledige loon, vermeerderd met vakantietoeslag in plaats van tegen de 70% van het loon, waarvan [gedaagde] voor dat jaar is uitgegaan.

Op hetgeen verder ter onderbouwing van deze vordering is aangevoerd, wordt hierna onder de beoordeling, voor zover het relevant is, ingegaan.

[gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang- aangevoerd.

Ten aanzien van het aantal vakantiedagen stelt [gedaagde] zich primair op het standpunt dat [eiseres] gedurende de over 2012 niet uitbetaalde 9 dagen vakantie heeft genoten. Indien anders wordt geoordeeld, beroept [gedaagde] zich op artikel 2.1 a en 2.b van de RSA, zoals die sedert 1 januari 2012 luidt juncto de in de RSA onder ‘1. Algemeen’ opgenomen wijzigingsbevoegdheid, waardoor negen vakantiedagen over 2012 zijn vervallen. In ieder geval zijn de vakantiedagen op grond van artikel 7:640 a BW vervallen. [eiseres] was in staat te reïntegreren en kon dus ook vakantie genieten.

Wat betreft het loon waartegen de vakantiedagen moeten worden uitbetaald stelt [gedaagde] dat op grond van artikel 5.15. van de RSA is overeengekomen dat over het tweede ziektejaar 70% van het salaris en de vakantietoeslag wordt doorbetaald, zodat dit het loon ex artikel 7:641 lid 1 BW is.

Tenslotte doet [gedaagde] een beroep op artikel 6:248 lid 2 jo 6:109 BW.

Op hetgeen verder ter onderbouwing van de verweren is aangevoerd, wordt hierna onder de beoordeling, voor zover het relevant is, verder ingegaan.

Aanspraak op 43,75 of 34,75 dagen bij einde van het dienstverband?

Tussen partijen is niet in geschil, dat [eiseres] over de periode van 2010 tot 2012 gezien de omvang van haar dienstverband 43,75 vakantiedagen heeft opgebouwd in de periode tot het einde van het dienstverband.

[eiseres] heeft de primaire stelling van [gedaagde] dat zij in 2012 gedurende negen dagen vakantie heeft genoten betwist. Tegenover deze betwisting heeft [gedaagde] haar stelling dat er feitelijk vakantie is genoten niet nader onderbouwd of geconcretiseerd in welke periode die vakantie dan is opgenomen. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] in die periode te kennen heeft gegeven gedurende een bepaalde periode vakantie te willen nemen. De primaire stelling van [gedaagde] wordt daarom als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Voor zover [gedaagde] zich beroept op het verval van 9 vakantiedagen, primair op grond van de RSA en subsidiair op grond van 7:640a BW, overweegt de kantonrechter het volgende.

In de met ingang van 1 januari 2012 gewijzigde RSA onder 2.1.a is - voor zover hier van belang - opgenomen dat een werknemer tenminste eenmaal per jaar een aaneengesloten periode van minimaal 10 (in het onderhavige geval pro rato 9) vakantiedagen moet opnemen. Vakantie-uren die op 31 december nog niet zijn opgenomen, zo is onder 2.1.b opgenomen, kunnen en moeten worden opgenomen binnen zes maanden na de laatste dag van het vakantiejaar, waarin het recht op die vakantie-uren is ontstaan. Daarna vervalt het recht op (vergoeding van) deze uren. Verder is opgenomen dat de werknemer, zolang de arbeidsovereenkomst duurt, voor niet opgenomen vakantie-uren, welke nog niet krachtens het voorgaande vervallen zijn, een geldelijke vergoeding kan vorderen, mits voldaan is aan de verplichte minimale vakantie-urenopname ex artikel 2.1.a.

Wat er ook zij van het verweer van [eiseres] dat deze gewijzigde bepalingen niet op haar van toepassing zijn, uit deze bepalingen valt niet af te leiden, dat ten tijde van het einde van het dienstverband, op 1 mei 2013, al sprake was van het verval van vakantiedagen opgebouwd over 2012. Deze zouden immers pas op 1 juni 2013 gaan vervallen. Nu het voorbehoud dat voldaan moet zijn aan de verplichte minimale vakantie-urenopname ex artikel 2.1.a slechts ziet op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen tijdens het dienstverband, kan [gedaagde] aan deze bepalingen van de RSA geen grondslag ontlenen voor het niet uitbetalen van de 9 resterende vakantiedagen bij einde dienstverband.

Van verval van de minimumaanspraak als bedoeld in artikel 7:634 BW op grond van artikel 7:640a BW kan evenmin sprake zijn, nu in artikel 7:640a BW eveneens een vervaltermijn is opgenomen van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. Uit hoofde van dit artikel was dus op 1 mei 2013 evenmin sprake van verval van aanspraken. Aan de beoordeling van de uitzondering op het vervallen van deze aanspraak ingeval de werknemer tot de vervaldatum redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen, komt de kantonrechter dan ook niet toe. Hetgeen [gedaagde] in dit verband naar voren heeft gebracht zal daarom verder onbesproken blijven.

Op grond van het voorgaande is de vordering tot betaling van 9 vakantiedagen toewijsbaar.

Het loon terzake de 9 niet genoten vakantiedagen.

[gedaagde] beroept zich er op dat ingevolge artikel 5.15 van de RSA in de periode vanaf

53 weken tot en met 104 weken van ziekte slechts een loonaanspraak bestaat van 70% van het salaris en de vakantietoeslag, zodat de aanspraak op vergoeding van de tijdens dat tijdvak opgebouwde vakantiedagen ook 70% is. [eiseres] maakt aanspraak op een vergoeding op basis van het volledige loon.

Artikel 5.15 van de RSA bevat een aanvullende regeling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van de werkgever ex artikel 7:629 BW. In artikel 5.15 is bepaald dat met ingang van de eerste dag van ziekte gedurende maximaal 52 weken 100 % loon wordt doorbetaald en in de periode vanaf 53 weken tot en met 104 weken 70%. Indien het standpunt van de werkgever juist is, zou dit betekenen dat er ingeval van arbeidsongeschiktheid geen recht op vakantie bestaat met een recht op 100% van het loon, tenzij partijen daarover afwijkende afspraken hebben gemaakt.

Onder loon in de zin van de artikelen 7:641 en 7:639 BW dient te worden verstaan het gehele tussen de werkgever en werknemer terzake van de bedongen arbeid overeengekomen loon, waarbij volgens de Nederlandse rechter (HR 26 januari 1990, NJ 1990,499) en de Europese rechter (onder meer arrest Robinson/Steele, JAR 2006,84, arrest Schulz/Hoff, JAR 2009,58 en Williams/British Airways, JAR 2011/279) uitgegaan moet worden van een ruim loonbegrip. Het gaat er om de werknemer tijdens zijn vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Het loon dat tijdens vakantie dient te worden doorbetaald, is ook bepalend voor de berekening van de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie .

Gelet op de tekst van deze artikelen ligt het voor de hand voor het begrip ‘loon’ in de zin van deze bepalingen uit te gaan van het tussen partijen terzake van de bedongen arbeid overeengekomen loon en niet van de daarvan afgeleide aanspraak van 70% van het loon als bedoeld in artikel 7:629 BW. In de wetsgeschiedenis van Afdeling 3 betreffende de bepalingen terzake vakantie en verlof zijn ook geen aanknopingen te vinden om te oordelen dat de wetgever anders heeft beoogd. In de redactie van de thans aan de orde zijnde artikelen 7:639 en 7:641 BW, voorheen opgenomen in respectievelijk de artikelen 1638hh en ii BW, is sinds de invoering van de laatste artikelen in 1966 wat de omschrijving van het loon betreft niets veranderd, ook niet na de invoering en de uitbreiding van de loondoorbetalingsverplichting van 70% van het loon van de werkgever tijdens ziekte, te beginnen met de Wet terugdringing ziekteverzuim in 1994. Indien de wetgever had beoogd dat er ingeval van arbeidsongeschiktheid slechts aanspraak zou bestaan op vakantie met behoud van 70% van het loon, dan had het voor de hand gelegen dit expliciet op te nemen in de wet. Temeer, omdat bij perioden van arbeidsongeschiktheid, afgewisseld met gewerkte perioden, een nadere uitwerking over de wijze waarop het loon in de zin van artikel 7:639 BW dan berekend zou moeten worden, voor de hand zou liggen. Dit is niet gebeurd. Er zijn wel andere specifieke bepalingen in het leven geroepen om vakantierechten gedurende arbeidsongeschiktheid te beperken, maar deze betroffen beperkingen in de opbouw van vakantiedagen en het aanwijzen van ziektedagen als vakantiedagen, maar niet verschillen in de hoogte van het te hanteren loon bij gezonde en zieke werknemers. Zo werd ingevolge artikel 7:635 lid 4 BW, zoals dat tot 1 januari 2012 gold, bij volledige arbeidsongeschiktheid alleen vakantie opgebouwd over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid. Kennelijk juist om de werknemer na het einde van de arbeidsongeschiktheid in staat te stellen weer met behoud van loon normaal vakantie op te nemen. In het licht van deze beperkte regeling was er ook weinig grond om een regeling te treffen voor het bepalen van het loon tijdens vakantie in een periode van arbeidsongeschiktheid. Deze beperkte opbouw van vakantiedagen is door het EU Hof in evenvermeld arrest Schulz-Hoff evenwel in strijd geacht met artikel 7 lid 1 van richtlijn 2003/88/EG en daarom met ingang van 1 januari 2012 geschrapt. Echter ook in de wetsgeschiedenis van de huidige vakantiebepalingen (wetsvoorstel 32465) waar is gekozen voor een systeem, waarbij ook tijdens arbeidsongeschiktheid vakantie kan en moet worden opgenomen met een verval van rechten na een bepaalde periode, uitzonderingen daargelaten, is de hoogte van het loon gedurende de opname van die vakantie geen onderwerp van bespreking geweest. Zijdelings is wel aan de orde geweest, wat de kosten zouden zijn van deze wijziging, indien ervan uitgegaan wordt dat een bepaald gedeelte van de arbeidsongeschikte werknemers onder evenbedoelde uitzondering zouden vallen. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2010-2011, 32465,nr 6, p.11) is in dat verband een berekening gemaakt, waarbij is uitgegaan van een modaal dagloon van € 125,00 en niet van 70% daarvan.

Uit de jurisprudentie van het EU Hof valt ook af te leiden dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie is en tevens uitdrukkelijk neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan artikel 6 lid 1 VEU dezelfde juridische waarde toekent als de Verdragen. Daarvan mag slechts afgeweken worden binnen de grenzen, die uitdrukkelijk zijn aangegeven in Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. Het doel van een jaarlijkse vakantie met behoud van loon is de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Hoewel artikel 31 en de Richtlijn zich niet uitspreken over de hoogte van het loon, kan uit de hiervoor vermelde jurisprudentie van het EU Hof wel afgeleid worden dat het moet gaan om het normale loon en dan in de ruime zin. Nationale specifieke voorschriften, die zoals in het onderhavige geval voor ziekte en ziekteverlof gelden, mogen naar het oordeel van de kantonrechter geen rechten ontnemen aan dat recht op vakantie met behoud van loon. Het karakter van de vakantie is bepalend. Indien 70% van het loon zou worden betaald, zoals voor ziekteverlof is bepaald, zou er in wezen sprake zijn van een voortzetting van dat ziekteverlof. Een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:639 en 7:641 brengt daarom eveneens mee, dat uitgegaan moet worden van het volledige loon, in ieder geval voor wat betreft de aanspraak op minimaal 4 weken vakantie met behoud van loon (voor een fulltimer).

Tenslotte is van belang dat uit artikel 7:641 leden 2 en 3 BW blijkt, dat de uitbetaling van vakantiedagen bij het einde van de dienstbetrekking er toe dient dat een werknemer die van werkgever verandert, bij de nieuwe werkgever aanspraak kan maken op het genieten van de bij de vorige werkgever verdiende vakantie. Niet goed valt in te zien, waarom hij gedurende die periode vakantie zou moeten genieten met 70% van het loon.

Op grond van al het voorgaande dient voor het loon in de zin van artikel 7:641 juncto 7:639 BW uitgegaan te worden van het volledige loon, te vermeerderen met de vakantietoeslag.

Beroep op artikel 6:248 lid 2 jo 6:109 BW

[gedaagde] heeft tenslotte een beroep gedaan op artikel 6:248 lid 2 jo 6:109 BW. [gedaagde] heeft daarvoor aangevoerd, dat toewijzing van de vordering gelet op de opstelling van [eiseres] gedurende haar langdurig ziekteverzuim, en in het bijzonder de re-integratie en haar weigering tot communiceren met [gedaagde], naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter overweegt dat indien [eiseres] niet op juiste wijze heeft meegewerkt aan haar re-integratie, hetgeen zij overigens gemotiveerd en uitdrukkelijk heeft betwist, aan [gedaagde] sancties ter beschikking stonden om haar te stimuleren daaraan wel haar medewerking te verlenen. Dat zij daarvan geen gebruik heeft gemaakt, moet voor haar risico blijven. Het beroep op 6:248 lid 2 jo 6:109 BW wordt daarom verworpen.

Nu [gedaagde] tegen de berekening in de dagvaarding overigens geen verweer heeft gevoerd, zal de vordering van € 1.989,89 bruto terzake niet genoten vakantiedagen worden toegewezen. In de omstandigheden van het geval, en met name de onduidelijkheid die over de hoogte van het loon kan zijn ontstaan en de korte gewerkte periode, ziet de kantonrechter wel aanleiding de wettelijke verhoging, gevorderd vanaf 1 mei 2013, te matigen tot 10%,. De gevorderde wettelijke rente over € 1.989,89 vanaf 1 mei 2013 is eveneens toewijsbaar.

Dat er buitengerechtelijke werkzaamheden als door [eiseres] gesteld zijn verricht, is

door [gedaagde] op zich niet weersproken. Of de buitengerechtelijke kosten al dan niet

(uiteindelijk) door de rechtsbijstandsverzekering van [eiseres] worden gedragen,

dient buiten beschouwing te blijven. Het betreft immers vermogensschade aan de zijde van

de schuldeiser, zij het dat deze door een verzekering is gedekt. Hetgeen door [gedaagde] is

aangevoerd over de algemene voorwaarden van deze verzekering is daarom niet relevant en

zal verder niet besproken worden. De vordering is overeenkomstig de gebruikelijke tarieven

en redelijk.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De door gevorderde informatiekosten worden gematigd tot € 1,63 gezien de aanbeveling van het LOVCK van 22 april 2013.

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen € 1.989,89 bruto terzake niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 2013;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen € 361,00 terzake buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres vastgesteld op € 307,45 aan verschotten en € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.F.A. van Buitenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

649