Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.4.1:9.4.1 Inleiding

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.4.1

9.4.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De wettelijke regeling inzake hoofdelijke aansprakelijkheid bepaalt dat er evenveel verbintenissen als schuldenaren zijn.1 Een van dit uitgangspunt afwijkende theorie, is de theorie waarbij uit wordt gegaan van hoofdelijkheid met één vordering en meerdere hoofdelijk schuldenaren. Een theorie waarbij deze invalshoek wordt gekozen, is afkomstig van Nass. Nass zet haar theorie als volgt uiteen:2

“In deze opvatting geldt als uitgangspunt dat als de 403-rechtspersoon een schuld uit een door hem aangegane rechtshandeling heeft, de 403-aansprakelijke maatschappij door de 403-verklaring voor de voldoening van die schuld hoofdelijk aansprakelijk is. De schuldeiser – dus de rechthebbende van het vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon – heeft één vordering, te weten op de 403-rechtspersoon maar door de 403-verklaring een tweede debiteur. Het tweede debiteurschap ontstaat als er een 403-verklaring is op het moment dat de 403-vordering ontstaat, dan wel als na het ontstaan van de 403-vordering de 403-verklaring is afgegeven. Dit laat zien dat als er geen vordering is op de 403-rechtspersoon, er ook geen tweede debiteur is, ook al is er een 403-verklaring, of wordt die later gegeven: voorwaarde voor het tweede debiteurschap is dat de vordering op de 403-rechtspersoon er moet zijn. Een tweede debiteurschap kan daarom niet bestaan of ontstaan zonder vordering op de 403-rechtspersoon. Pas als die vordering ontstaat, kan de rechthebbende op een vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon voor de voldoening van zijn vordering op de 403-rechtspersoon zowel de 403-rechtspersoon aanspreken als de 403-aansprakelijke maatschappij. Het gaat om dezelfde prestatie ten opzichte van de schuldeiser: de 403-rechtspersoon uit hoofde van zijn rechtshandeling en de 403-aansprakelijke maatschappij uit hoofde van haar 403-verklaring.

Deze opvatting past binnen het wettelijke systeem in die zin dat de kenmerken van hoofdelijkheid worden gerespecteerd: geen subsidiariteit, één prestatie – in verband met de door de 403-rechtspersoon aangegane rechtshandeling – waartoe twee schuldenaren zich hebben verplicht (de 403-rechtspersoon uit hoofde van de aangegane rechtshandeling en de 403-aansprakelijke maatschappij uit hoofde van de 403-verklaring) en bevrijding van de hoofdelijke schuldenaren bij voldoening door één van hen, en is bovendien in lijn met de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Akzo/ING, namelijk in die zin dat de 403-aanspraak geen afhankelijk recht is. Praktische problemen zoals bij een strikte uitleg dat het om Boek 6 BW-hoofdelijkheid gaat, zijn er niet. Ook het afzonderlijk overdragen van de 403-aanspraak kan niet aan de orde komen. In het geval dat de schuld van de 403-rechtspersoon wordt voldaan, bijvoorbeeld door de 403-aansprakelijke maatschappij, kan de schuldeiser geen voldoening van de schuld van de 403-rechtspersoon verlangen.”

Nass zoekt naar een oplossing binnen de rechtsfiguur hoofdelijkheid. Vervolgens komt ze in haar proefschrift met een reeks aanbevelingen die ertoe strekken het groepsregime te wijzigen. Een onderdeel van haar onderzoeksvraag luidt:3

“Op welke wijze kunnen de in de bestaande regeling van art. 2:403 BW opgesloten onvolkomenheden het beste worden opgeheven (...)?”

Ter verbetering van de groepsvrijstellingsregeling doet Nass een tekstvoorstel voor een alternatieve bepaling die het huidige artikel 2:403 BW zou kunnen vervangen. In haar tekstvoorstel voor een nieuw artikel 2:403 BW laat ze de hoofdelijke aansprakelijkheid ongemoeid. Het tekstvoorstel luidt:4

“f. de onder a bedoelde maatschappij schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen en hoofdelijk te verbinden voor alle door de rechtspersoon voor zover niet nagekomen en/of afgewikkelde rechtens afdwingbare verplichtingen die voortvloeien uit diens rechtshandelingen die zijn verricht tot de eerstvolgende openbaarmaking overeenkomstig artikel 394 van de volgens deze titel ingerichte en indien van toepassing, gecontroleerde jaarrekening van de rechtspersoon;”

De keuze om opnieuw voor hoofdelijke aansprakelijkheid te kiezen, is opmerkelijk aangezien juist de hoofdelijke aansprakelijkheid tot problemen leidt. Nass onderkent dat van de regels van hoofdelijkheid afgeweken moet worden om de onvolkomenheden, die de huidige groepsvrijstellingsregeling oplevert, te voorkomen. De hoofdelijke aansprakelijkheid leidt tot twee zelfstandige vorderingsrechten. Uit de rechtspraktijk is nu juist gebleken dat het bestaan van deze twee separate zelfstandige vorderingsrechten een bron is van onduidelijkheden en gevolgen die toch wel kunnen ongewenst kunnen worden genoemd. Om aan de ongewenste gevolgen van hoofdelijkheid te komen, bepleit Nass dat de inhoud van de rechtsfiguur hoofdelijkheid op een afwijkende wijze dient te worden geïnterpreteerd:5

“Omtrent de meest wenselijk benadering van de 403-aanspraak zijn verschillende visies denkbaar. Blijvend binnen de hoofdelijkheid van de 403-aanspraak acht ik de door mij bepleite – in paragraaf 9.4.2.1 beknopt weergegeven – ‘één vordering/twee schuldenaren’-opvatting de meest aangewezene. Er is dan sprake van één vordering jegens de 403-rechtspersoon maar voldoening kan de rechthebbende op die vordering – schuldeiser – ook van de 403-aansprakelijke maatschappij verlangen.”

Het lijkt mij niet wenselijk om aan de inhoud van de vastomlijnde rechtsfiguur hoofdelijkheid te tornen. Hoofdelijke aansprakelijkheid komt op tal van plaatsen terug in het Nederlandse civiele recht. Het wijzigingen van de inhoud van deze rechtsfiguur omwille van de groepsvrijstellingsregeling lijkt mij geen gewenste weg om de 403-problemen het hoofd te bieden. Bovendien heeft de wetgever bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 duidelijk willen afrekenen met de onduidelijkheden die bestonden ten aanzien van de rechtsfiguur hoofdelijkheid. In de praktijk waren diverse varianten van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot ontwikkeling gekomen. Dat zorgde ervoor dat de inhoud van hoofdelijke aansprakelijkheid niet steeds duidelijk was.6 Wanneer nu weer afwijkende varianten van hoofdelijkheid worden toegelaten, gaan we qua rechtsontwikkeling terug in de tijd.

Wanneer het oordeel blijft dat een 403-verklaring leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid, lijkt het mij onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad bereid zal zijn om een alternatieve invulling aan hoofdelijkheid te geven. De Hoge Raad heeft er blijk van gegeven dat de hoofdregels van hoofdelijkheid zullen worden gevolgd wanneer wordt geconcludeerd dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid.7 Enige nuance is daarbij niet gemaakt. Ook niet voor de 403-situatie waarin de uitkomsten van een onverkorte toepassing van de regels van hoofdelijkheid tot onbevredigende resultaten leidde. Uiteraard kan de wens bestaan dat de rechtspraak ooit over stag gaat en toch bereid is om aan de rechtsfiguur hoofdelijkheid een alternatieve invulling te geven, maar wanneer de Hoge Raad dit zo duidelijk heeft afgewezen, is de hoop op een alternatieve invulling wellicht tevergeefs.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.