VII.3.3 De feitelijke samenloop

Uit het empirische onderzoek waarin alle enquêtebeschikkingen van de OK in de periode 1971-2007 zijn onderzocht, blijkt inderdaad dat de enquêteprocedure vaak wordt gebruikt waarvoor de geschillenregeling geschreven is.1 Van de in totaal 510 enquêteverzoeken betrof het in 472 gevallen BV's en niet-beursgenoteerde NV's, dit is 93%. De onderzoekers merkten de laatste categorie aan als een de facto besloten rechtsvorm en zij stelden deze NV op één lijn met de BV. De conclusie was dat het enquêterecht primair een middel is om geschillen te beslechten in besloten verhoudingen.2 Ook al speelden in veel procedures meer conflicten die tot het enquêteverzoek aanleiding gaven, uit de gegevens bleek dat meestal sprake was van een impasse in de besluitvorming. Daarbij ging het vaak om een fiftyfifty-verhouding. In ruim driekwart van de impassezaken werd het verzoek tot enquête vervolgens toegewezen.3 Dit soort procedures wordt in de literatuur wel de curatieve enquête genoemd.4 Het onderzoek is primair gericht op de sanering en het herstel van de gezonde verhouding.

Het instellen van een vordering van de geschillenregeling heeft geen reflexwerking voor de ontvankelijkheid in de enquêteprocedure. De oplossing van het conflict tussen aandeelhouders — bijvoorbeeld in een fiftyfifty-verhouding — kan dus met beide procedures worden gezocht. Van zuivere samenloop is overigens geen sprake.

De aandeelhouder stelt de uittreding- of uitstotingsvordering in tegen zijn medeaandeelhouder, terwijl het enquêteverzoek op grond van art. 2:345 BW gericht is tegen de vennootschap. Er is sprake van 'feitelijke samenloop'. Het conflict — in de fiftyfifty-verhouding veelal een impasse — leidt tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid (art. 2:350 lid 1 BW) of zelfs wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW), en geeft tegelijkertijd ook reden tot uitstoting of uittreding.5

De enquêteprocedure en de geschillenregeling kunnen gelijktijdig plaatsvinden. Een aanhangige geschillenregelingprocedure doet niet af aan de bevoegdheid een enquête te verzoeken.6 De ontvankelijkheid ex art. 2:346 BW van een eisende of gedagvaarde aandeelhouder eindigt niet met een al gestarte uitstotings- of uittredingsprocedure.7 Wanneer een aandeelhouder gedagvaard wordt in een uitstotingsprocedure, staat dit dus aan toewijzing van zijn enquêteverzoek niet in de weg.8 Andersom geldt natuurlijk hetzelfde: de reeds lopende enquêteprocedure staat niet in de weg aan het instellen van een vordering ex art. 2:336 of 2:343 BW. De in een geschillenregelingprocedure gedagvaarde aandeelhouder kan dus een enquêteverzoek indienen. In de literatuur wordt wel aangenomen dat de rechter van de geschillenregeling zijn beslissing met toepassing van art. 2:336 lid 4 (jo. 2:343 lid 1) BW dan mag aanhouden.9 Voor een duidelijk beeld van de feiten is het wachten op het enquêterapport eveneens mogelijk. Kortom, de twee procedures sluiten elkaar niet uit. Het beslechten van geschillen tussen aandeelhouders is volgens de OK ook in een enquêteprocedure mogelijk.10 Slechts eenmaal week zij af van haar algemeen gevolgde gedragslijn over het tegelijkertijd voeren van beide procedures, maar dit was mede een gevolg van de bijzondere omstandigheden van de desbetreffende casus.11

De toewijzing van een uittredingsvordering heeft in beginsel geen invloed op de bevoegdheid een enquêteverzoek in te dienen. De aandeelhouder die zijn aandelen te zijner tijd mag overdragen tegen een nog te bepalen prijs, is nog steeds aandeelhouder en in die hoedanigheid (art. 2:346 sub b BW) mag hij een onderzoek vragen.12

De geschillenregeling en de enquêteprocedure kunnen elkaar ook anderszins beïnvloeden. De aandeelhouder die een verzoek tot het doen van een onderzoek indient, moet tevoren schriftelijk zijn bezwaren tegen het beleid van de vennootschap kenbaar maken, op straffe van niet-ontvankelijkheid. Zijn deze bezwaren al uitvoerig aan de orde gekomen tijdens de al aanhangige geschillenregelingprocedure, dan is aan de voorwaarde van art. 2:349 lid 1 BW voldaan.13

De grote populariteit van het enquêterecht in vergelijking met die van de geschillen-regeling is mede te verklaren door de in art. 2:349a lid 2 BW opgenomen mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het bevelen van maatregelen in een vroeg stadium om zo de nadelige gevolgen van de ruzieachtige situatie in de vennootschap alvast een halt toe te roepen, is pas in 1994 in de enquêteprocedure opgenomen. Dit verklaart wellicht de optimistische gedachte die ten tijde van de invoering van de geschillenregeling nog leefde: de geschillenregeling zou tot een sneller en goedkoper resultaat leiden dan de enquêteprocedure.14 Op de (nog niet bestaande) onmiddellijke voorziening was men nog niet bedacht.

Bij een impasse is het treffen van onmiddellijke voorzieningen (art. 2:349a lid 2 BW) niet ongebruikelijk.15 De verstoorde verhouding kan dan in ieder geval geen verdere schade aanrichten en het begin van het herstel van de gezonde verhoudingen is gemaakt. De onmiddellijke voorziening leidde zelfs in een aanzienlijk aantal gevallen tot een definitieve oplossing, nog voordat de enquête daadwerkelijk plaatsvond. Zo zijn voor de impasse in de besluitvorming de onmiddellijke voorziening en het enquêterecht een relatieve snelle en eenvoudige wijze van geschilbeslechting.16

Slechts in enkele gevallen werd doorgeprocedeerd tot het oordeel dat sprake was van wanbeleid. De definitieve voorziening tot het tijdelijk aanstellen van een bestuurder of commissaris (art. 2:356 sub c BW) was daarbij populait 17 De onderzoekers Cools c.s. achtten dit niet verrassend, omdat zo een impasse werd doorbroken en de geschillen werden beslecht met de komst van een 'neutrale buitenstaander'. De relatief nieuwe voorziening van art. 2:356 sub e BW, op 1 januari 1989 ingevoerd en als 'smokkelwaar' opgenomen in het wetsvoorstel van de geschillenregeling, voorziet blijkens de cijfers in een 'duidelijke behoefte'. De tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer is twaalf keer bevolen.18

In een enquêteprocedure verkrijgt de verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders, die vaak eveneens samen het bestuur vormen, het predicaat wanbeleid indien de vennootschap onbestuurbaar blijkt en geen besluiten meer worden genomen. Van behoorlijk functioneren als rechtspersoon is geen sprake meer.19 In zulke gevallen beveelt de OK vaak de voorziening van art. 2:356 sub e BW. De aandeelhouder aan wie het wanbeleid in grote mate te verwijten valt, ziet zijn aandelen ten titel van beheer overgedragen aan een door de OK benoemde beheerder, of aan zijn medeaandeelhouder.20

Vóór de toevoeging van deze voorziening aan het palet van art. 2:356 BW bewerkstelligde de OK veelal een sanering en herstel door de (tijdelijke) benoeming van een commissaris, aan wie een doorslaggevende stem in de aandeelhoudersvergadering toekwam of wiens goedkeuring was vereist voor diverse besluiten.21 Zijn de aandelen uiteindelijk definitief overgedragen krachtens een uitspraak van de geschillenregelingrechter, dan kunnen de enquêteprocedure en de daarin getroffen voorzieningen worden beëindigd.22

Aan de impasse wordt dus met de getroffen voorziening in ieder geval een einde gemaakt, de verstoorde verhouding werkt niet langer door in de vennootschappelijke besluitvorming. Het is, gezien de tekst van de wet, de bedoeling de overdracht van tijdelijke aard te laten zijn.23 Een mogelijkheid tot het definitief uiteengaan van de ruziënde aandeelhouders biedt de enquêteprocedure niet. Hiervoor moeten zij terugvallen op de geschillenregeling. De definitieve aandelenoverdracht wordt slechts met de uitstotingsvordering van art. 2:336 BW bewerkstelligd. In een aantal zaken werd daarom na de enquêteprocedure de geschillenregeling geëntameerd.24 De OK verlengde daarbij soms de door haar getroffen voorzieningen, in afwachting van de uitkomst van de uitstotingsprocedure.25 Het wekt overigens geen verbazing dat indien de impasse als 'wanbeleid' gekwalificeerd was, zij uiteindelijk tot definitieve overdracht van de aandelen leidde.

Gebruikt de aandeelhouder de enquêteprocedure in plaats van de geschillenregeling, dan is hij volgens de OK een wijs man. Misbruik van recht levert dit niet op. Integendeel:

Overigens kan de verwachting (of de wens) van een aandeelhouder om voor de overname van haar aandelen een uittredingsprocedure te moeten voeren, geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren.28

De actieve houding van de OK om in een enquêteprocedure het conflict te beëindigen met een minnelijke regeling leidde veelvuldig tot een resultaat. Vanaf 2000 (tot 2007) werd in ruim een derde van de gevallen het geschil op zo'n wijze beslecht, al dan niet na bemiddeling door de onderzoeker. Veelal komt de minnelijke regeling tot stand in de eerste fase van de enquêteprocedure.29 In een procesverbaal van de zitting worden de afspraken van de aandeelhouders vastgelegd.30

De schikking bestaat meestal uit de overdracht van de aandelen van een van de aandeelhouders. Vaak benoemt de OK op verzoek van partijen een deskundige die de aandelen (bindend) zal waarderen. Op grond waarvan de OK deze benoemingsbevoegdheid heeft, is mij niet duidelijk. Soms benadrukt de OK de factoren waaraan de deskundige bij de aandelenwaardering aandacht moet besteden.31

De minnelijke regeling kent een zwakke kant. De OK kan niet de nakoming van de afgesproken aandelenoverdracht afdwingen.32 Slechts eenmaal is in de ge-schillenregeling een schikking met overdracht van de aandelen bereikt, op instigatie van de OK.33

De voorspelling van de wetgever dat de geschillenregeling uitkomst bood en aan de enquêteprocedure geen behoefte meer bestond, is niet uitgekomen. Integendeel, met het enquêterecht wordt een uitweg uit de vennootschapsrechtelijke impasse gezocht en veelal verkregen. Het nadeel is dat de OK slechts tijdelijke maatregelen kan treffen. Definitieve overdracht van de aandelen is in de enquêteprocedure nu nog niet mogelijk. Hier is wel behoefte aan. Het is dus wenselijk te onderzoeken of zo'n voorziening alsnog in art. 2:356 BW thuishoort, en onder welke nadere voorwaarden.