V.3.2. Het karakter: ‘Doppelnatur’ en ‘einheitliches Rechtsgeschäft’

Het Erbvertrag, dat is geregeld in § 1941 BGB en nader is uitgewerkt in de vijfde titel van Boek 5 (§§ 2274-2302 BGB), heeft niet hetzelfde karakter (schenking/uiterste wilsbeschikking) als de contractuele erfstellingen en legaten van art. 1:146 BW (oud) e.v. Zie par. 2.2.2 van dit hoofdstuk. Dit wil echter niet zeggen dat de figuur in Duitsland geen problemen oplevert. Er wordt echter in ieder geval niet gehinkt op twee gedachten. Het is niet danweer een gift, dan weer een uiterste wilsbeschikking. Uit § 1941 Abs. 1 BGB, waarin is opgenomen:

kan reeds afgeleid worden dat een uiterste wilsbeschikking aan de orde is, die ingezet kan worden door middel van een ‘Vertrag’. Toch wordt het Erbvertrag een ‘Doppelnatur’ toegedicht.1 Hieronder wordt verstaan dat tegelijkertijd sprake is van een overeenkomst als een uiterste wilsbeschikking. Een dergelijk tweeledigheid ziet men ook bij de contractuele erfstellingen en legaten van art. 1:146 BW (oud) e.v. De kwalificatie als gift, voor bepaalde onderdelen van het recht, is, anders dan bij de contractuele erfstellingen en legaten, bij het Erbvertrag echter niet aan de orde: het blijft over de hele linie een uiterste wilsbeschikking.

De heersende leer ziet het Erbvertrag, ondanks de Doppelnatur, als een ‘einheitliches Rechtsgeschäft’, hetgeenwil zeggen dat geen sprake is van een eenzijdige uiterste wilsbeschikking, waarbij de herroepelijkheid is weggecontracteerd (Doppelgeschäft).2

Als gevolg van het feit dat het Erbvertrag een uiterste wilsbeschikking is, wordt de erflater tijdens leven in beginsel niet gebonden. De erflater kan, behoudens de indirecte beperking van de nader te bespreken §§ 2287 BGB en 2288 BGB, onder levenden vrij beschikken over zijn vermogen. § 2286 BGB bevestigt dit:

De aspirant-erfgenaam of legataris, ingezet door overeenkomst, heeft, net als een ‘gewone’ aspirant-erfgenaam of legataris, slechts een verwachting (Erwerbaussicht). De positie van de contractuele erfgenaam komt niet overeen met die van een ‘Nacherbe’3 (§ 2100 e.v. BGB), die een overdraagbaar, uitwinbaar en vererfbaar recht verkrijgt4 en die verschillende bevoegdheden heeft.5 De verwachting is niet overdraagbaar en valt ook niet in een eventueel faillissement van de verwachter.6 Wel kan men zeggen dat, gelet op de §§ 2287 en 2288 BGB, de verwachting iets concreter is dan bij een eenzijdige uiterste wilsbeschikking. Hierover meer in par. 3.4 van dit hoofdstuk. Ook het feit dat sprake is van een overeenkomst maakt de verwachting van de beoogde verkrijger concreter. De overeenkomst brengt immers met zich dat de erflater, behoudens de in par. 3.3.3 en par. 3.5 van dit hoofdstuk te behandelen ‘Aufhebung’, ‘Änderungsvorbehalt’, ‘Rücktritt’ of ‘Anfechtung’, gebonden is aan zijn beschikkingen: de erfrechtelijke binding. Dit als uitzondering op de eenzijdige uiterste wilsbeschikking die te allen tijde herroepelijk is (§ 2253 BGB), onverminderd de beperkingen die gelden voor het gemeinschaftliches Testament (§ 2271 BGB).7 De erflater beperkt zich als het ware zelf in zijn testeervrijheid.8 Ik verwijs naar § 2289 BGB dat handelt over de invloed van latere beschikkingen op het Erbvertrag, welk artikel in par. 3.4 van dit hoofdstuk nog nadere aandacht krijgt.

Met deze erfrechtelijke binding onderscheidt de uiterste wilsbeschikking door middel van overeenkomst zich van de eenzijdige uiterste wilsbeschikking.9 Meer heeft de overeenkomst niet om het lijf: er ontstaan tijdens leven geen rechten en verplichtingen tussen partijen. Zo kan degene die bij de overeenkomst bedacht is en partij is bij de overeenkomst de verkrijging verwerpen.10 Rechten en verplichtingen van een contractuele erfgenaam/legataris ontstaan, net als bij de eenzijdige beschikking, pas bij het overlijden van de erflater.

Het Erbvertrag dient onderscheiden te worden van de overeenkomst die al tijdens leven rechten en verplichtingen in het leven roept, ook al wordt de volledige werking of de uitvoering uitgesteld tot het overlijden.11 Regelmatig zal er uitleg aan te pas moeten komen om te bepalen of een Erbvertrag of een overeenkomst met werking tijdens leven aan de orde is.

Deze afbakeningsproblematiek doet denken aan de kwalificatieproblemen die spelen bij de ‘strekkings-schenking’ en de ‘niet-ten volle schenking’. Ik verwijs naar par. 2.2 van hoofdstuk IV.

De kwalificatie is in Duitsland niet alleen van belang voor de vormvoorschriften die gelden voor het Erbvertrag, zoals hierna te bespreken in par. 3.6 van dit hoofdstuk, maar bijvoorbeeld ook voor de vraag of al aanspraken tijdens leven bestaan. Zo vallen eventuele verwachtingen van degene die (slechts) bij overeenkomst erfrechtelijk is bedacht niet in diens faillissement.13

Ook dient het Erbvertrag onderscheiden te worden van een, op grond van § 2302 BGB nietige, overeenkomst waarbij de erflater zich verplicht bepaalde uiterste wilsbeschikkingen te treffen. Ik verwijs onder meer naar par. 2.3.1 van hoofdstuk III. In het Erbvertrag worden de uiterste wilsbeschikkingen direct getroffen.

Onder omstandigheden kan een eenzijdige uiterste wilsbeschikking geconverteerd worden in een Erbvertrag. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een geval waarbij per abuis een gemeinschaftliches Testament beoogd wordt tussen ongehuwden, hetgeen niet mogelijk is (§ 2265 BGB).14 Er zal dan wel aan de overige voorschriften die gelden voor het Erbvertrag voldaan moeten worden. Het spiegelbeeld, waarbij een nietig Erbvertrag, bijvoorbeeld wegens vormgebrek, geconverteerd wordt in een Testament is ook denkbaar.15 Deze conversiepraktijk benadrukt nogmaals dat het Erbvertrag een erfrechtelijke aangelegenheid is.