20.3.4 Stap 3: Aanspraken die door de overheid worden toebedeeld

833. In de derde stap van het stappenplan wordt bekeken of er, indien de aanspraken met het subjectieve recht mee over zouden gaan, sprake zou zijn van gedwongen herverdeling. Daarmee wordt een onderscheid aan gebracht tussen de aanspraken die door partijen zelf worden verschaft en aanspraken die dwingend moeten worden toegedeeld door de overheid. Van deze laatste categorie heb ik er in dit onderzoek al een heel aantal besproken; zie bijvoorbeeld de in paragraaf 13.1.5 genoemde bevoegdheid om voor een vordering beslag te leggen, het faillissement van de schuldenaar aan te vragen, de vordering te verrekenen of benadelende rechtshandelingen van de schuldenaar te vernietigen. Meestal worden zulke door de overheid toegedeelde aanspraken niet als afhankelijke rechten of nevenrechten gezien. Eén uitzondering vormt de mogelijkheid voor de rechthebbende van een vorderingsrecht om zich op een voorrecht te beroepen; in randnummer 735 heb ik aangegeven dat er sprake is van een door de over heid toebedeelde aanspraak.1 Een tweetal andere uitzonderingen bespreek ik hieronder.

834. De eerste categorie van aanspraken, die in de literatuur wel als nevenrechten worden aangeduid, zijn de wettelijke opschortingsrechten. Ik bespreek hier het (wettelijk toebedeelde) retentierecht als voorbeeld.2 Van het retentierecht is betoogd dat het een afhankelijk recht, dan wel een nevenrecht zou zijn.3 In gevallen waarin partijen niet onderling overeenkomen dat een retentierecht kan worden uitgeoefend, komt het kunnen inroepen van een retentierecht echter neer op een vorm van herverde ling die alleen door de overheid kan worden opgelegd. In plaats van het retentierecht als afhankelijk recht of nevenrecht aan te merken, is het zin voller om het retentierecht te zien als een door de overheid toegedeelde aanspraak. Daardoor wordt direct ook duidelijk dat de vereiste kwaliteit om het retentierecht in te roepen (feitelijk houder van de zaak die wordt terug gehouden) niet aanwezig is bij de cessionaris van een vordering waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend. De voorrang waarmee de retentor wordt voldaan bij uitwinning van de teruggehouden zaak, is eveneens een door de overheid toegedeelde aanspraak (zie randnummer 735).

835. De tweede is de zogenaamde ‘Vormerkung’, waarmee de koper van een onroerende zaak bepaalde risico’s kan uitsluiten die zich kunnen ver wezenlijken in de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de daadwerkelijke overdracht door inschrijving van de daarvoor bestemde notariële akte in de openbare registers (art. 7:3 BW). Te denken valt bijvoorbeeld aan na de verkoop tot stand gekomen rechten van derden, of beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper als gevolg van faillissement. In de literatuur is – mijns inziens op goede gronden – betoogd dat deze bescherming niet alleen aan de koper ten goede moet komen, maar ook aan degene die van hem de vordering tot levering van het registergoed overgedragen krijgt. De reden daarvoor is dat het extra nut dat aan de vor dering tot levering wordt toegevoegd anders verloren zou gaan bij overdracht, terwijl géén van de betrokken partijen slechter af is door het laten overgaan van de aanspraken waartoe de Vormerkung recht geeft.4 Om deze gezamenlijke overgang te bewerkstelligen zijn in de literatuur verschillende opvattingen verdedigd, waarbij alle in dit onderzoek besproken mechanismen zijn langsgekomen. Eén van de oplossingen die is gesuggereerd, is om de Vormerkung als ‘eigenschap’ van de onroerende zaak te

zien (vergelijk het onderdeel zijn van een subjectief recht in paragraaf 6.2).5 Dat is in mijn opvatting lastig, omdat de bescherming die de Vormerkung biedt op andere partijen ziet dan de vordering tot levering. Ook is betoogd dat het begrip ‘koper’ uit art. 7:3 BW ruim opgevat dient te worden, zodat daar ook de rechtsopvolger van de koper onder begrepen wordt (vergelijk het toedelen van aanspraken door de overheid in hoofdstuk 13).6 Dit lijkt mij de juiste opvatting, omdat de bescherming die de koper geniet via art. 7:3 BW wordt toegedeeld door de overheid en dus ook via diezelfde bepaling kan worden uitgebreid. Het lastige is hier dat de wetgever zelf aangeeft niet in te zien hoe de bescherming die de koper geniet, zou kunnen overgaan op de opvolgend verkrijger van de vordering tot levering.7 De vraag is dan hoeveel ruimte er bestaat om de wetgever beter te begrijpen dan dat hij dat zelf doet. Een volgende oplossing is het betoog dat de (aanspraken uit de) Vormerkung zouden kunnen kwalificeren als nevenrecht bij de vordering tot levering van de onroerende zaak (vergelijk het automatisch aanvullen van subjectieve rechten in hoofdstukken 14-16). Dat ligt in mijn opvatting minder voor de hand, omdat de aanspraken die de koper dienen te beschermen, neerkomen op gedwongen herverdeling en (daarom) niet worden verschaft door de verkoper, maar door de overheid op grond van de wettelijke rege ling in art. 7:3 BW. Ten slotte is ook wel gesteld dat de koop die partijen inschrijven in de openbare registers op naam kan worden gezet van “de koper of diens rechtsopvolger” (vergelijk het aanvullen van subjectieve rechten door partijen in hoofdstuk 17).8 De moeilijkheid daarbij is dat het niet partijen zelf zijn die de bescherming verlenen die aan de Vormerkung verbonden is, maar de overheid. Het ligt daarom niet voor de hand dat partijen ervoor kunnen kiezen aan wie die bescherming toekomt.