5.4.3.4 Het (elektronische) briefverkeer

Tot de administratie kunnen ook (zakelijke) brieven behoren waarvoor in beginsel een eigen fundamenteel recht geldt (art. 13 Gw).1 Voor die brieven kan voor het fiscale toezicht geen beroep worden gedaan op het zogenaamde briefgeheim.2 Voor de toezichthouder is dit niet anders.

In het huidige tijdgewricht is de pen of typemachine vervangen door de e-mail en de postbode door de e-maildienst.3 Wanneer de brief geopend is opgeslagen, valt die niet meer onder het briefgeheim,4 maar geniet de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw).5 De minister van Justitie plaatst het briefgeheim in het huidige tijdsperspectief van de elektronische gegevensuitwisseling. Hij geeft het volgende aan: ‘Enerzijds kan artikel 13 Grondwet dus niet worden tegengeworpen aan de plicht tot medewerking van de verzender en ontvanger bij het verschaffen van zakelijke gegevens en bescheiden in het kader van het toezicht op de naleving. (…) Kort gezegd valt het vorderen van inzage van communicatie die aanwezig is bij de verzender of de geadresseerde niet onder de bescherming van artikel 13. Het vorderen van inzage in communicatie bij een derde die de communicatie beheert, die niet voor die derde is bestemd of van hem afkomstig is, valt wel onder de bescherming van artikel 13.’6 Voor de inspecteur geldt, volgens de minister in dezelfde memorie van toelichting, onder verwijzing naar titel 5.2 Awb, eenzelfde mogelijkheid tot het opvragen van gegevens.

De relevantie voor het toezicht van dergelijke grote gegevensbestanden is niet meer altijd op voorhand te bepalen. Ook nu wordt weer het andere terrein van de fundamentele rechten betreden: het recht op privacy (art. 10 Gw).7 Dit heeft tot nieuwe jurisprudentie geleid in zowel het fiscale domein als de andere toezicht domeinen.

Het opvragen van e-mailbestanden behoort volgens de voorzieningenrechter ’s-Hertogenbosch tot de bevoegdheden van de inspecteur.8 Ook de toezichthouder mag inzage vragen in de gegevensbestanden met zakelijke e-mailberichten.9 De bevoegdheden tot inzage – of beter geformuleerd, de verplichte medewerking daartoe – strekken zich uit tot de bestuurders én medewerkers.10 Diverse malen heeft de rechter geoordeeld dat e-mailboxen geraadpleegd kunnen worden.11

Ook heeft de ontwikkeling van papieren communicatie naar elektronische geleid tot allerlei perikelen rond het kopiëren van de harde schrijf van een computer door de toezichthouder naar een andere digitale gegevensdrager.12 Hoever reikt die kopieerbevoegdheid? Zeker wanneer er een integrale kopie van de harde schijf – of een forensic image – wordt gemaakt. De kernvraag is dan of deze praktijk zich verdraagt met het evenredigheidsbeginsel. Het beoordelen van de relevantie en noodzaak per bestand is immers niet meer mogelijk.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage vindt van niet maar is vervolgens mild met de consequenties. De toezichthouder hoeft de kopie niet te vernietigen maar (de gemachtigden van) de betrokken ondernemingen moeten wel aanwezig kunnen zijn indien wordt gezocht in de forensic images.13 Bewijsgaring door middel van het nemen van forensic images is daarmee onder voorwaarden door de voorzieningenrechter toegestaan, niet in de laatste plaats vanwege het feit dat de toezichthouder uitdrukkelijk de procedurele rechten van de onderneming beschermde en het legal privilege en de privacygegevens respecteerde.14

Het vinden van een juiste balans in de medewerkingsplicht en respecteren van dergelijke rechten is de kern van de problematiek. En dat is niet anders binnen het fiscale domein.15 Ulrich en Kerckhoffs menen evenwel dat het ‘doorzoeken’ van een emailaccount, WhatsApp account of andere social media accounts niet geoorloofd is omdat dit op gespannen voet staat met het verbod op een fishing expedition en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.16 Ik volsta met de conclusie dat het een kwestie is van belangenafweging die per situatie kan verschillen.

Het belang van het opvragen van de gegevens, de aard, de omvang en het gebruik ervan hebben een ander karakter gekregen. Het uitgangspunt is echter niet veranderd.