Rb. Amsterdam, 11-07-2024, nr. C/13/746664 / HA RK 24-64

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift binnengekomen op 15 februari 2024 met producties 1 tot en met 12,

- de tussenbeschikking van 11 april 2024 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 mei 2024 en de daarin genoemde stukken,

- de brief van 21 juni 2024 namens MHR1 en [verweerder 2] met opmerkingen bij het proces-verbaal,

- de brief van 27 juni 2024 namens FM1 met een reactie op voormelde brief van 21 juni 2024 en opmerkingen bij het proces-verbaal.

In de tussenbeschikking van 11 april 2024 is opgenomen dat de FIT-vennootschappen werden vertegenwoordigd door mr. Van Leeuwen. Dit bleek achteraf onjuist. De FIT-vennootschappen zijn dan ook abusievelijk niet voor de mondelinge behandeling opgeroepen.

FM1 en MHR1 en [verweerder 2] hebben vervolgens desgevraagd meegedeeld dat het alsnog oproepen van de FIT-vennootschappen wat hen betreft niet noodzakelijk is. Volgens MHR1, sprekend in haar hoedanigheid van beherend vennoot en vertegenwoordiger van de FIT-vennootschappen, waren de FIT-vennootschappen op de hoogte van het verzoek, zonder daartegen verweer te willen voeren anders dan hetgeen reeds door MHR1 in deze procedure naar voren is gebracht.

Bij deze stand van zaken is beschikking bepaald op heden.

FM1 staat als houdstermaatschappij aan het hoofd van een groep Duitse vennootschappen die zich bezighouden met het beleggen in en het beheren van onroerend goed in Duitsland. FM1 is een joint venture tussen [belanghebbende 2] en MHR1, waarbij ieder 50% van de gewone stemgerechtigde aandelen in het kapitaal van FM1 houdt. FM1 heeft ook stemrechtloze aandelen uitgegeven. In totaal verschaft [belanghebbende 2] circa 32% van het aandelenkapitaal van FM1 en MHR1 circa 34%. De rest van het kapitaal (bestaande uit stemrechtloze aandelen) is in handen van de FIT-vennootschappen, waarvan MHR1 beherend vennoot (‘general partner’) is en Israëlische investeerders de geldschieters zijn. Oorspronkelijk verrichtte [belanghebbende 2] in Duitsland het operationele management en zorgde MHR1 vanuit Israël voor investeerders.

[verweerder 2] en [belanghebbende 1] zijn bestuurders van MHR1. De broer van [verweerder 2] , [naam 1] (hierna: [naam 1]), bekleedt bestuursfuncties in (klein)dochtervennootschappen van FM1. Zij leven alle drie in Israël.

[belanghebbende 2] enerzijds en MHR1, [verweerder 2] en [naam 1] anderzijds zijn gebrouilleerd geraakt met een vennootschappelijke en operationele patstelling in FM1 tot gevolg. Sinds begin 2021 voeren zij discussies en procedures over de koers van de FM1-groep, geldelijke onttrekkingen van [belanghebbende 2] en zeggenschapswijzigingen in (klein)dochtervennootschappen van FM1. [belanghebbende 2] heeft op 19 mei 2023 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van FM1 en om onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer heeft vervolgens drie beschikkingen gewezen, te weten op 20 juli 2023, 6 december 2023 en 8 mei 2024.1.Deze uitspraken worden hierna respectievelijk aangeduid als de eerste, tweede en derde OK-beschikking.

Vooralsnog voor de duur van de procedure heeft de Ondernemingskamer in de eerste OK-beschikking de volgende onmiddellijke voorzieningen getroffen:

Poorthuis heeft op 29 september 2023 namens FM1, in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van MORE Holding GmbH (hierna: MORE), de volgende veranderingen doorgevoerd in het bestuur van MORE:

Vervolgens heeft [naam 2] , als bestuurder van MORE, op dezelfde dag het ertoe geleid dat het bestuur van MOD Verwaltungsgesellschaft mbH (hierna: MOD) dezelfde samenstelling en bevoegdheidsverdeling heeft gekregen als MORE. MOD is beherend vennoot van verschillende Duitse commanditaire vennootschappen waarin onroerend goed wordt gehouden.

De uiteindelijke verhoudingen heeft de Ondernemingskamer – sterk vereenvoudigd – als volgt geschetst in de derde OK-beschikking:

Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.

Op 23 en 24 oktober 2023 heeft [naam 1] bodemprocedures bij het Landgericht Saarbrücken aanhangig gemaakt tegen MORE en MOD, waarin is verzocht de besluiten van 29 september 2023 (hiervoor genoemd onder 2.5 en 2.6) nietig te verklaren (zogenaamde Nichtigkeitsklagen).

In de tweede OK-beschikking heeft de Ondernemingskamer onder 3.23 het volgende overwogen:

‘Uit het feitenoverzicht volgt dat het handelen van [MHR1, [naam 1] ] en [verweerder 2] een effectief optreden van de OK-bestuurder en de OK-beheerder onmogelijk maakt, ten nadele van de vennootschap [FM1] en al degenen die bij de vennootschap zijn betrokken, zoals de investeerders in de Partnerships [de FIT-vennootschappen]. Zij doen dat met dubieuze middelen, zoals dreigementen zonder grond en het verstrekken van (evident) onjuiste, onvolledige en misleidende informatie aan belangrijke contractspartners van de FM1-groep waaronder haar banken, aan het Duitse handelsregister en aan de Duitse rechter. Zij trachten daarmee onder andere zoveel mogelijk te verhinderen dat de OK-bestuurder, de OK-beheerder en [naam 2] enige betaling voor hun werkzaamheden ontvangen en om [naam 2] als bestuurder van MORE (en de dochtervennootschappen van MORE) vleugellam te maken. Hoewel er bij afwikkeling van de vastgoedportefeuille na voldoening van alle crediteuren een positief saldo van (volgens de schatting van de waarde van het onroerend goed door de jointventurepartners) € 16 miljoen zou kunnen resteren, dreigt voor FM1 en haar dochtervennootschappen als gevolg van dit handelen van [MHR1, [naam 1] ] en [verweerder 2] nu een faillissementsscenario, dat vermoedelijk tot grote schade voor alle betrokkenen zal leiden. De Ondernemingskamer acht het daarom noodzakelijk in verband met de toestand van FM1 aanvullende, feitelijke, onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding teneinde dat handelen tegen te gaan en de volle werking van de reeds getroffen voorzieningen te verzekeren.’

Onder 3.25 van de tweede OK-beschikking staat – kort gezegd – verder uitgewerkt dat MHR1, [naam 1] en/of [verweerder 2] de inschrijving van [naam 2] in Duitsland hebben gefrustreerd, door het Duitse handelsregister bij het Amtsgericht Saarbrücken (hierna: het Duitse handelsregister) zonder te respecteren belang aan te schrijven met evident onjuiste of onvolledige stellingen over de rechtsgeldigheid van Poorthuis’ besluit tot benoeming van [naam 2] . De Ondernemingskamer overweegt in dat verband:

‘[MHR1, [naam 1] en/of [verweerder 2] ] hebben het handelsregister daarmee bewust op het verkeerde been gezet om inschrijving van [naam 2] tegen te houden, vooralsnog met succes. Thans heeft [ [naam 1] ] en/of MHR1 in Duitsland een bodemprocedure aanhangig gemaakt met dezelfde inzet als het kort geding, en waarin – naar ter zitting is gebleken – ook weer dezelfde onjuiste/misleidende stellingen zullen worden ingenomen. Vooralsnog lijkt het Duitse handelsregister de uitkomst van die procedure af te willen wachten, wat tot verder aanzienlijk uitstel van de inschrijving [van [naam 2] als bestuurder van MORE in het Duitse handelsregister] zal leiden. (…) Alle acties die [MHR1, [naam 1] ] en [verweerder 2] hebben ondernomen om de inschrijving van [naam 2] tegen te houden (…) moeten gelet op dit alles worden aangemerkt als handelen in strijd met de op grond van artikel 2:8 BW door hen jegens FM1 en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken in acht te nemen zorgvuldigheid (…). Het bevoegdelijk door FM1 als aandeelhouder van MORE genomen besluit tot benoeming van [naam 2] als zelfstandig bevoegd bestuurder van MORE wordt hiermee immers onuitvoerbaar gemaakt, terwijl daarmee onnodig mogelijk zeer aanzienlijke schade wordt berokkend aan (onder meer) FM1.’

In het dictum van de tweede OK-beschikking heeft de Ondernemingskamer aanvullende onmiddellijke voorzieningen getroffen door, op straffe van dwangsommen van € 100.000 per overtreding, tot maximaal € 10.000.000, te bepalen dat:

Om aan het gebod onder (iii) uit het dictum van de tweede OK-beschikking te voldoen heeft J. Aldick, advocaat (Rechtsanwältin) bij Fieldfisher Duitsland (hierna: Aldick), namens MHR1, [naam 1] en [verweerder 2] op 7 december 2023 een door Poorthuis opgestelde brief verstuurd aan het Duitse handelsregister. In deze brief wordt erkend en bevestigd dat [naam 2] krachtens de besluiten van 29 september 2023 rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder van MORE en MOD en dat Poorthuis als bestuurder van FM1 het recht had en heeft om bestuurders van MORE (waaronder [naam 2] ) te benoemen. Daarnaast trok deze brief eerdere andersluidende verklaringen in over de positie en bevoegdheden van [naam 2] en Poorthuis.

Het Duitse handelsregister heeft – met MOD als kenmerk – onder verwijzing naar de brief 7 december 2023 bij brief van 14 december 2023 aan Fieldfisher Duitsland gevraagd om opheldering over de vraag of de bezwaren tegen de herroeping van de exclusieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam 1] niet langer geldig waren. Aanleiding hiervoor was, aldus de brief, dat Fieldfisher Duitsland eerder in een brief van 27 oktober 2023 had meegedeeld dat er al juridische stappen waren ondernomen tegen de geplande registratie van het gewijzigde bestuur (de benoeming van [naam 2] en de herroeping van de exclusieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam 1] ).

Vervolgens heeft Aldick op 19 december 2023 – onder vermelding van hetzelfde kenmerk – aan het Duitse handelsregister geantwoord dat een procedure (met dossiernummer 3 O 149/22) tegen de geldigheid van ‘het besluit van 29 september 2023’ bij het Landgericht Saarbrücken aanhangig is.

Bij brief van 20 december 2023 – met MORE als kenmerk – heeft Aldick aan het Duitse handelsregister bericht dat zij de brief van 7 december 2023 wilde aanvullen om misverstanden te voorkomen en de situatie namens MHR1 transparant te presenteren en gemeld dat:

Op 5 januari 2024 heeft het Duitse handelsregister aan Fieldfisher Duitsland om een reactie gevraagd op de brief die zij die dag van [naam 2] had ontvangen en geschreven dat de brieven van 7 en 20 december 2023 tegenstrijdig zijn en dat binnen één dag opheldering wordt geëist over de vraag of [naam 2] als bestuurder kan worden ingeschreven.

Dezelfde dag heeft Aldick – met MOD als kenmerk – mede in reactie op de brief van [naam 2] aan het Duitse handelsregister geschreven dat:

Bij besluit van 9 januari 2024 heeft het Duitse handelsregister de inschrijving van [naam 2] als bestuurder van MOD geschorst tot een in kracht van gewijsde gegane uitspraak over de rechtsgeldigheid van de aandeelhoudersbesluiten van 29 september 2023.

Bij exploot van 12 januari 2024 heeft FM1 aan MHR1, [verweerder 2] en [naam 1] :

Bij brief van 15 januari 2024 hebben MHR1, [verweerder 2] en [naam 1] betwist dat dwangsommen zijn verbeurd en duidelijk gemaakt dat zij niet tot betaling daarvan zullen overgaan.

Bij exploot van 16 januari 2024 heeft FM1 executoriaal beslag gelegd op alle aandelen van MHR1 in FM1.

Op 6 maart 2024 hebben MHR1, [naam 1] en [verweerder 2] cassatie ingesteld tegen de tweede OK-beschikking.

In de derde OK-beschikking heeft de Ondernemingskamer alle verzoeken om nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, afkomstig van enerzijds FM1 en Poorthuis en anderzijds van MHR1 en [naam 1] , afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

‘Intrekken Nichtigkeitsklagen in Duitsland?3.5 Evenmin is toewijsbaar het (…) verzoek om [naam 1] te verplichten tot intrekking van de Duitse procedures die ertoe strekken de (…) benoemingsbesluiten van 29 september 2023 ongedaan te maken. De Ondernemingskamer kan aan [naam 1] in deze kwestie niet de toegang tot de Duitse rechter ontzeggen. (…)

De inschrijving in [het Duitse handelsregister]3.6 Ook niet toewijsbaar is het verzoek van [FM1 en Poortvliet] om MHR1, [naam 1] en [verweerder 2] te gebieden de door hen opgestelde ‘Verklaring Inschrijving KvK’ te tekenen en te versturen naar [het Duitse handelsregister]. [Het Duitse handelsregister] heeft beide partijen gehoord en nadere vragen gesteld, waarna het (…) heeft beslist de registratieprocedure van [naam 2] als bestuurder van MOD op te schorten.Op 22 januari 2024 heeft het [Duitse handelsregister] laten weten dat het voornemens is om op gelijke gronden ook de registraties van [naam 2] als bestuurder van MORE (…) op te schorten. Voor ingrijpen door de Ondernemingskamer bestaat dan wat betreft deze registraties geen grond.(…)

Het verzoek van [MHR1 en [naam 1] ](…)3.9 De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 6 december 2023 toegelicht waarom deze voorzieningen destijds geboden waren met het oog op de toestand van FM1 (…). Er is geen aanleiding thans anders te oordelen. De Ondernemingskamer ziet in hetgeen [MHR1 en [naam 1] ] hebben aangevoerd geen aanleiding de opgelegde onmiddellijke voorzieningen op te heffen. De voorzieningen zijn er niet op gericht hun een effectieve rechtsbescherming te ontnemen en leiden daar ook niet toe. In de belangenafweging die in de vorige beschikking is gemaakt, zijn verder de gevolgen waarover [MHR1 en [naam 1] ] nu klagen meegewogen.’

FM1 verzoekt – na wijzigingen en verkort weergegeven – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

I vaststelt dat MHR1 twee keer een dwangsom heeft verbeurd, te weten op 20 december 2023 en 5 januari 2024, elk ter hoogte van € 100.000,

II bepaalt dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen FM1-aandelen van MHR1 kan worden overgegaan, als bedoeld in artikel 474g lid 1 Rv,

III bepaalt dat de verkoop en overdracht dient te geschieden door Gerechtsdeurwaarderskantoor Groot & Evers B.V. onder de voorwaarden opgesomd vanaf pagina 15 van het verzoekschrift, in de zin van artikel 474g lid 3 Rv.

Onderdelen van de verzochte voorwaarden zijn het gedeeltelijk buiten toepassing verklaren van de statutaire blokkeringsregeling van FM1 en nevenverzoeken. De nevenverzoeken zien erop dat de rechtbank [verweerder 2] en [belanghebbende 1] beveelt mee te werken aan het executietraject en aan volledig boekenonderzoek door potentiële kopers, op straffe van een dwangsom, als zij niet aan de voorwaarden of instructies voldoen.

MHR1 en [verweerder 2] voeren – samengevat – het volgende verweer.

MHR1 en [verweerder 2] betwisten dat dwangsommen zijn verbeurd en voeren aan dat het beslag onrechtmatig en vexatoir is. Het verbod onder i van de tweede OK-beschikking moet volgens hen restrictief worden uitgelegd; een te ruime uitleg leidt tot strijd met het fundamentele recht op rechtsbescherming van MHR1, [verweerder 2] en [naam 1] .

Daarnaast zijn de brieven van 20 december 2023 en 5 januari 2024 alleen namens [naam 1] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van MOD, verzonden en vallen deze ook overigens niet onder het verbod. De brieven noemen Poorthuis of zijn positie of bevoegdheden bij FM1 niet. Daarin wordt slechts naar waarheid antwoord gegeven op vragen van het Duitse handelsregister en worden actuele feiten geschetst.

Dit alles leidt volgens MHR1 en [verweerder 2] tot afwijzing van het 474g Rv-verzoek bij gebrek aan een vordering waarvoor beslag is gelegd.

Ook indien de rechtbank vaststelt dat wel dwangsommen zijn verbeurd, moet het 474g Rv-verzoek volgens MHR1 en [verweerder 2] worden afgewezen op de volgende gronden.FM1 maakt misbruik van haar executiebevoegdheid, althans heeft onvoldoende belang bij executie. FM1 streeft geen ander doel na dan schade berokkenen aan MHR1 door haar als aandeelhouder van FM1 uit te stoten. Bovendien zijn de beslagen aandelen veel meer waard dan € 200.000; de waarde van het vastgoed van de FM1-groep wordt geschat op € 100 miljoen, waarin MHR1 via haar aandelen 34% houdt. FM1 kan liquiditeit halen bij [belanghebbende 2] die i) in een Duitse procedure voor € 10 miljoen is veroordeeld tot terugbetaling van onttrokken gelden en ii) een lening van € 400.000 heeft toegezegd aan FM1, waarvan slechts de helft tot op heden is verstrekt.

MHR1 en [verweerder 2] hebben – in het executiegeschil – als tegenverzoeken geformuleerd, dat de rechtbank – kort gezegd – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

primair

( a) FM1 verbiedt om haar vordering op MHR1 en [verweerder 2] tot betaling van dwangsommen uit hoofde van de gepretendeerde overtreding van het verbod uit de tweede OK-beschikking ten uitvoer te leggen,

( b) het executoriale beslag op de aandelen van MHR1 in FM1 opheft, althans FM1 beveelt om over te gaan tot opheffing van het executoriale beslag, op straffe van een dwangsom,

( c) FM1 beveelt om de tenuitvoerlegging van het door haar gelegde executoriale beslag te staken, op straffe van een dwangsom,

subsidiair

( d) de executie met onmiddellijke ingang schorst tot nadat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan in de cassatieprocedure tegen de tweede OK-beschikking, dan wel schorst tot nadat de voorzieningenrechter in Amsterdam uitspraak heeft gedaan in het parallel aanhangig gemaakte executiegeschil met kenmerk C/13/750871 KG ZA 24/407,

meer subsidiair

( e) FM1 gebiedt zekerheid te stellen (bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie) voor vergoeding van de door MHR1 als gevolg van de executie van haar aandelen in FM1 te lijden schade,

in alle gevallen

( f) FM1 veroordeelt in de proceskosten, inclusief nakosten, en met wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van deze beschikking.

Tot slot heeft FM1 zich verweerd in reactie op de tegenverzoeken.

Internationale rechtsmacht en toepasselijk recht

Nu partijen deels in Israël of Duitsland zijn gevestigd, dient de rechtbank ambtshalve vast te stellen of zij internationaal bevoegd is en door welk recht het verzoek en de tegenverzoeken worden beheerst.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt uit artikel 24 lid 5 van de Europese verordening Brussel I-bis2.. Daarin staat dat zaken over de tenuitvoerlegging van beslissingen worden beslecht bij de gerechten van de lidstaat van de plaats van de ten uitvoer te leggen beslissing, ongeacht de woonplaats van partijen. Het 474g Rv-verzoek van FM1 betreft de executie van een beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Daarmee zijn de Nederlandse gerechten bevoegd om van het verzoek van FM1 kennis te nemen. De tegenverzoeken van MHR1 en [verweerder 2] vloeien voort uit hetzelfde feitencomplex, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 aanhef en onder 3 Brussel I-bis eveneens bevoegd is ten aanzien van de tegenverzoeken. De relatieve bevoegdheid van de Amsterdamse rechtbank volgt uit artikel 474g lid 1 Rv, aangezien de vennootschap waarin aandelen in beslag zijn genomen (FM1) in Amsterdam is gevestigd.

Op de tenuitvoerlegging van een Nederlandse executoriale titel in Nederland tegenover buitenlandse partijen zoals hier, is ingevolge artikel 10:3 BW het Nederlandse (proces)recht van toepassing.

Zijn er dwangsommen verbeurd?

Het 474g Rv-verzoek van FM1 gaat uit van het bestaan van een vordering van € 200.000 op MHR1 aan verbeurde dwangsommen, omdat de brieven van Aldick van 20 december 2023 en 5 januari 2024 (hierna: de brieven) elk een inbreuk zouden maken op het verbod onder (i) van de tweede OK-beschikking.

Bij de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, heeft de rechtbank niet tot taak de door de Ondernemingskamer besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. De rechtbank dient zich ertoe te beperken de ter uitvoering van de veroordelende uitspraak verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij deze uitleg moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, zodanig dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.3.

Bij de toets of dwangsommen zijn verbeurd wegens inbreuken op een in algemene termen vervat verbod op toekomstige handelingen, moet verder als maatstaf worden gehanteerd dat de draagwijdte van het verbod is beperkt tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij inbreuken opleveren (de zogenaamde Lexington-norm).4.Deze maatstaf is hier van toepassing, omdat de Ondernemingskamer in algemene termen voor de toekomstige handelingen van MHR1, [naam 1] en [verweerder 2] een ruim toepassingsbereik heeft geformuleerd met de woorden: “elke uitlating en gedraging waarmee in twijfel wordt getrokken of wordt aangevochten de positie en bevoegdheden van de OK-bestuurder als enig bestuurder van FM1”.

De Ondernemingskamer heeft in de tweede OK-beschikking overwogen dat bepaalde handelingen van MHR1, [verweerder 2] en [naam 1] een effectief optreden van Poorthuis als OK-bestuurder onmogelijk maakten en dat onmiddellijke voorzieningen nodig waren “teneinde dat handelen tegen te gaan en de volle werking van de reeds getroffen voorzieningen te verzekeren” (zie onder 2.9 en 2.10).

Het verbod onder (i) strekte er aldus toe dat MHR1, [verweerder 2] en [naam 1] aan Poorthuis de ruimte zouden laten zijn taak als OK-bestuurder van FM1 te volbrengen. Daarnaast had het onder (iii) gegeven gebod tot doel om (als uitvloeisel van de bevoegdheid van Poorthuis) de positie van [naam 2] als bestuurder van MORE en MOD tegenover een aantal Duitse instanties te bevestigen, zodat ook [naam 2] zijn bestuurstaak naar behoren zou kunnen uitvoeren. Bij de vraag of het verbod onder (i) zich ook uitstrekt tot het niet in twijfel trekken of aanvechten van de positie en bevoegdheden van [naam 2] in Duitse (klein)dochtervennootschappen (waar de brieven direct op zien), speelt de derde OK-beschikking een rol. Daarin heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de onmiddellijke voorzieningen niet beogen een effectieve rechtsbescherming aan MHR1 en [naam 1] te ontnemen en dat aan [naam 1] ook niet de toegang tot de Duitse rechter kan worden ontzegd. Buiten het verbod onder (i) valt daarom het procederen voor de Duitse rechter met Nichtigkeitsklagen tegen de besluiten van Poorthuis en [naam 2] van 29 september 2023 over de bestuurssamenstelling in respectievelijk MORE en MOD. De vraag resteert of het meedelen van feitelijke informatie over lopende procedures en over de mogelijke cassatie tegen de tweede OK-beschikking aan het Duitse handelsregister dan wel binnen de reikwijdte van het verbod onder (i) valt.

Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Voorop staat dat de brieven er – minst genomen – niet aan hebben bijgedragen dat het Duitse handelsregister (nog) niet tot inschrijving van [naam 2] als bestuurder van MOD en MORE is overgegaan. Dat dit het achterliggende doel is geweest van de brieven ligt voor de hand. De brieven bevatten immers ook informatie (onder meer over de tweede OK-beschikking) waar het Duitse handelsregister in het geheel niet om had gevraagd en waarvan duidelijk was dat deze – op grond van Duitse wetgeving – zou leiden tot het besluit om de inschrijving van [naam 2] als bestuurder te schorsen. De brieven hebben dan ook afbreuk gedaan aan de effectiviteit van het onder (iii) uitgesproken gebod van de tweede OK-beschikking. Dat is tegen de achtergrond van wat de Ondernemingskamer met haar onmiddellijke voorzieningen beoogde te bereiken zonder meer kwalijk te noemen, maar betekent nog niet dat het verzenden van de brieven als een overtreding van verbod (i) kan worden beschouwd. Daarvoor is (zie de hiervoor aangehaalde norm) vereist dat in ernst niet kan worden betwijfeld dat een inbreuk is gemaakt op dat verbod. Of de brieven dat doen, kan wel degelijk in ernst worden betwijfeld. De informatie die daarin is gedeeld, trekt niet de bevoegdheid van Poorthuis als enig bestuurder van FM1 in twijfel. De informatie – die overigens feitelijk niet onjuist is – verwijst naar lopende procedures waar het Duitse handelsregister al mee bekend was en naar het feit dat de tweede OK-beschikking nog niet onherroepelijk was. Zoals in de derde OK-beschikking is overwogen, staan de onmiddellijke voorzieningen niet in de weg aan het voeren van de procedures (door [naam 1] ) in Duitsland. Ook het instellen van cassatie tegen de tweede OK-beschikking kan MHR1 (en [naam 1] en [verweerder 2] ) niet worden verboden.

Aan FM1 moet worden toegegeven dat de brieven in het verlengde lijken te liggen van de handelingen die de Ondernemingskamer als in strijd met artikel 2:8 BW heeft gekwalificeerd (zie onder 2.9 en 2.10). Aan dit handelen heeft de Ondernemingskamer onder meer een halt willen toeroepen met het gebod onder (iii), welk gebod uiteindelijk niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Dat door overtreding van het gebod onder (iii) dwangsommen zijn verbeurd, is echter gesteld noch gebleken. Bovendien is het nog maar de vraag of het Duitse handelsregister zonder de brieven wel aanstonds tot inschrijving van [naam 2] zou zijn overgegaan, nu het Duitse handelsregister al op de hoogte was van een lopende bodemprocedure in Duitsland en een onherroepelijke beslissing gebruikelijk afwacht (keine Eintragung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Ausgangsverfahren).

Op zitting heeft FM1 nog aangevoerd dat de brieven ongeoorloofd of onrechtmatig kunnen zijn als met op zichzelf feitelijke informatie een onoorbaar doel wordt nagestreefd. Volgens FM1 dienen de brieven geen enkel rechtens te respecteren belang, waarbij FM1 de inhoud kwalificeert als het delen van feitelijk juiste informatie met het doel een ander te beschadigen, te vergelijken met smaad.

Deze stelling kan FM1 niet baten, omdat de vraag in hoeverre met de brieven onrechtmatig is gehandeld, een andere is dan de vraag of in ernst niet kan worden betwijfeld dat gehandeld is in strijd met het verbod onder (i). Hiervoor is reeds toegelicht dat, getoetst aan de toepasselijke norm, geen dwangsommen zijn verbeurd en een aansprakelijkheidsvordering ligt in deze verzoekschriftprocedure niet voor.

Dit alles betekent dat wat MHR1 en [verweerder 2] overigens in het kader van het executiegeschil hebben aangevoerd geen nadere bespreking behoeft.

Slotsom

De verzoeken van FM1

Kortom, het verzenden van de brieven maakt niet dat MHR1 dwangsommen heeft verbeurd vanwege overtreding van het verbod onder (i) uit de tweede OK-beschikking. Daarmee valt het doek voor alle verzoeken van FM1.

De tegenverzoeken van MHR1 en [verweerder 2]

Omdat geen dwangsommen zijn verbeurd wordt het tegenverzoek van MHR1 en [verweerder 2] primair onder (a) als hierna te melden toegewezen. Het executoriale beslag zal met deze beschikking worden opgeheven zoals door MHR1 en [verweerder 2] primair onder (b) verzocht. Het primair onder (c) verzochte van MHR1 en [verweerder 2] dient daarmee geen zelfstandig belang meer en wordt dus afgewezen. Aan de (meer) subsidiaire tegenverzoeken komt de rechtbank niet toe.

De proceskosten

FM1 zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waarbij de kosten voor de tegenverzoeken, vanwege de samenhang met het verweer tegen de verzoeken, worden begroot op nihil. De proceskosten van MHR1 en [verweerder 2] worden daarmee begroot op:

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.

De rechtbank

Ten aanzien van de verzoeken van FM1

wijst het verzochte af,

veroordeelt FM1 in de proceskosten, aan de zijde van MHR1 en [verweerder 2] tot op heden begroot op € 2.708, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92 plus de kosten van betekening als FM1 niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend,

veroordeelt FM1 in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

Ten aanzien van de tegenverzoeken

verbiedt FM1 om haar vordering op MHR1 en [verweerder 2] tot betaling van dwangsommen op basis van de brieven aan het Duitse handelsregister van 20 december 2023 en 5 januari 2024, die zouden hebben geleid tot overtreding van het verbod onder (i) van de tweede OK-beschikking, ten uitvoer te leggen,

heft op het door FM1 gelegde executoriale beslag op alle aandelen van MHR1 in FM1,

wijst het meer of anders verzochte af,

Ten aanzien van alle verzoeken

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2024.