Rb. Gelderland, 21-07-2021, nr. C/05/277812 / HA ZA 15-83

2. [eisende partij 2]

3. [eisende partij 3],

allen wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem,

tegen

de vennootschap naar Oostenrijks recht

GENERALI VERSICHERUNG A.G.,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk,

gedaagde,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna enerzijds [eisende partijen] en anderzijds Generali genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Verloren onderhoudsbijdrage

In het tussenvonnis van 9 juni 2021 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over ‒ kort gezegd ‒ de consequenties voor de door [deskundige1] berekende schade wegens verloren onderhoudsbijdrage, indien het in 2.1.6 van het tweede deeldeskundigenbericht van [deskundige1] berekende ouderdomspensioen 2 niet wordt meegerekend, maar in plaats daarvan wordt gerekend met het in de tabel op pagina 21 van het deskundigenbericht vermelde resultaat uit de onderneming van [eisende partij 2+3] , echter zonder de in die tabel vermelde FOR-inhouding op de winst in mindering te brengen.

[eisende partijen] heeft zich in haar akte op het standpunt gesteld dat de verloren onderhoudsbijdrage dan kan worden begroot op een bedrag van in totaal € 284.526,00 in plaats van de door [deskundige1] berekende € 280.470,00. Generali heeft zich bij rolbericht aan dit door [eisende partijen] nader begrote totaalbedrag geconformeerd. Aan verloren onderhoudsbijdrage, contant gemaakt per 1 januari 2020, is derhalve een bedrag van in totaal € 284.526,00 toewijsbaar. De in randnummer 111 van de conclusie na deskundigenbericht van 2 september 2020 door [eisende partijen] gevorderde overlijdensschade zal tot dit bedrag worden toegewezen.

Overige schadeposten

Aan begrafeniskosten heeft de rechtbank blijkens overweging 2.31. van het tussenvonnis van 9 juni 2021 in totaal een bedrag van € 16.150,72 toewijsbaar geoordeeld.

De gevorderde € 7.500,00 ter zake van herstelkosten fiets heeft de rechtbank toewijsbaar geoordeeld in overweging 3.11. van het tussenvonnis van 6 juli 2016.

In overweging 3.22. van het hiervoor bedoelde tussenvonnis is een bedrag van in totaal € 32.981,89 aan buitengerechtelijk kosten toewijsbaar geacht.

Slotsom

Het voorgaande betekent dat de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is tot een bedrag van € 341.158,61 (€ 284.526,00 + € 16.150,72 + € 7.500,00 + € 32.981,89).

Rente

Voor de uitlatingen in de akte van [eisende partijen] over concrete bedragen aan reeds verschenen wettelijke rente heeft de rechtbank geen toestemming gegeven. Deze uitlatingen worden daarom buiten beschouwing gelaten. De aanspraak van [eisende partijen] op vergoeding van wettelijke rente zal hierna worden beoordeeld aan de hand van de daartoe in randnummer 111 van de conclusie na deskundigenbericht van [eisende partijen] van 2 september 2020 reeds ingestelde vorderingen.

[eisende partijen] vordert vergoeding van wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen. Klaarblijkelijk heeft zij dan niet het oog op de in art. 6:119 BW bedoelde rente, maar op de (wettelijke) rente naar Oostenrijks recht, die is geregeld in art. 1000 lid 1 en 1333 lid 1 ABGB. De rente over de verloren onderhoudsbijdrage is toewijsbaar vanaf de kapitalisatiedatum van 1 januari 2020, over de begrafeniskosten vanaf 2 september 2013, de datum van de begrafenis, over herstelkosten van de fiets vanaf 25 augustus 2013, over de buitengerechtelijke kosten vanaf de dag der dagvaarding (22 december 2014) nu deze kosten gedeeltelijk zijn voorgeschoten en niet duidelijk is in hoeverre Generali deze kosten al voor dagvaarding verschuldigd was, en steeds tot de dag van volledige betaling.

Betaalde voorschotten

Vast staat dat Generali als voorschot op schadevergoeding in totaal een bedrag van € 70.000,00 aan [eisende partijen] heeft betaald. Dit voorschot strekt op na te vermelden wijze in mindering op het toe te wijzen bedrag.

Belastinggarantie

[eisende partijen] heeft in haar akte verder “voor zover de rechtbank dat nodig oordeelt” haar eis vermeerderd in die zin dat Generali zal worden veroordeeld ter zake van de uitgekeerde schade de gebruikelijke belastinggarantie te verstrekken. [eisende partijen] heeft bij conclusie na deskundigenbericht reeds aanvullend gevorderd dat Generali zal worden veroordeeld om de aan [eisende partijen] de gebruikelijke belastinggarantie te verstrekken. Tegen deze eisvermeerdering heeft Generali zich bij antwoordakte kunnen verweren. Bij deze stand van zaken is het niet nodig dat [eisende partijen] haar eisvermeerdering herhaalt. Een nieuwe eiswijziging ligt derhalve niet voor. Daarom bestaat geen aanleiding Generali gelegenheid te bieden om daarop nog te reageren.

Het gaat [eisende partijen] klaarblijkelijk erom dat Generali gehouden zal zijn om haar te compenseren voor eventuele, door de belastinginspecteur naar aanleiding van de schadevergoeding op te leggen aanslagen of premies. Ook naar Oostenrijks recht dienen belastingtechnische consequenties te worden verdisconteerd in de schadevergoeding, zo volgt uit pagina 16 van de vertaling van het deskundigenbericht van [deskundige2] . Generali heeft zich tegen de verstrekking van de garantie niet verzet. Zij zal daartoe worden veroordeeld.

Proceskosten

Generali zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [eisende partijen] op basis van het toegewezen bedrag en met nihilstelling van haar proceskosten in het vrijwaringsincident, begroot op:

- dagvaarding € 93,80

- griffierecht 1.533,00

- salaris advocaat 8.718,50 (3,5 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 10.345,30

De nakosten zijn niet betwist en toewijsbaar als gevorderd.

Over de proceskosten en de nakosten is, zoals gevorderd en niet weersproken, wettelijke rente ex art. 6:119 BW toewijsbaar. Anders dan de schadevergoeding betreft het hier kosten op de vergoeding waarvan Nederlands (proces)recht van toepassing is.

De rechtbank

veroordeelt Generali om aan [eisende partijen] te betalen een bedrag van € 341.158,61 (driehonderdéénenveertigduizend éénhonderdachtenvijftig euro en éénenzestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 1000 lid 1 en 1333 lid 1 ABGB over het bedrag van € 284.526,00 met ingang van 1 januari 2020, over het bedrag van € 16.150,72 vanaf 2 september 2013, over het bedrag van € 7.500,00 vanaf 25 augustus 2013 en over het bedrag van € 32.981,89 vanaf 22 december 2014, steeds tot de dag van volledige betaling, te verminderen met het betaalde voorschot van € 70.000,00,

veroordeelt Generali om aan [eisende partijen] de gebruikelijk belastinggarantie te verstrekken,

veroordeelt Generali in de kosten van de hoofdzaak en het vrijwaringsincident, aan de zijde van [eisende partijen] tot op heden begroot op € 10.345,30, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Generali in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Generali niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.

2. [eiser 2],

3. [eiser 3],

allen wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem,

tegen

de vennootschap naar Oostenrijks recht

[gedaagde] .,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna enerzijds [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] , tezamen [eisers] , en anderzijds [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De vrijwaringszaak (zaaknummer / rolnummer: C/05/289366 / HA ZA 15-522) is op uitdrukkelijk en eenstemmig verzoek van de partijen in die procedure verwezen naar de parkeerrol, in afwachting van de afloop van deze hoofdzaak. Daarom wordt nu alleen in de hoofdzaak vonnis gewezen.

Verloren onderhoudsbijdrage

Bij vonnis van 9 oktober 2019 heeft de rechtbank een (tweede deel) deskundigenbericht door rekenkundige [deskundige 1] gelast ter beantwoording van de volgende twee vragen:

c) Wilt u, ten aanzien van de eisers afzonderlijk, de ten tijde van uw onderzoek geleden schade berekenen en ook de toekomstige ‘Geldrente’ in de zin van paragraaf 14 EKHG?

d) Wilt u tevens de toekomstige schade berekenen, gekapitaliseerd naar een uitkering ineens op 1 januari 2020?

In dat vonnis zijn ook uitgangspunten voor het deskundigenonderzoek vastgesteld. Het definitieve deskundigenbericht van [deskundige 1] dateert van 2 juni 2020. Uit dat rapport wordt het volgende geciteerd.

“1.2 Berekende schade en tevens beantwoording van de door de rechtbank gestelde vragen

[eiser 1] (partner):

Geleden schade: € 94.710

Toekomstige schade: € 90.039

Fiscale component: € 6.306

verlaging zorgtoeslag

door vermogen: € 8.945

Totaal: € 199.99 (lees: € 200.000, het bedrag waarop de som sluit, rb)

[eiser 2] (kind 1):

Geleden schade: € 40.603

Toekomstige schade: € 0

Fiscale component: € 0

Totaal: € 40.603

[eiser 3] (kind 2):

Geleden schade: € 25.413

Toekomstige schade: € 14.454

Fiscale component: € 0

Totaal: € 39.867

(…)

Wettelijke rente: p.m.

Op- en aanmerkingen partijen

[deskundige 2] heeft in zijn brief van 6 mei 2020 namens mevrouw [naam] gereageerd. Het gaat vooral om een aantal kleine aanvullingen en verbeteringen:

(…)

5) AOW-leeftijd moet 67 jaar zijn i.p.v. 66 jaar en vier maanden.

Dit heb ik aangepast.

(…)

7) Verlies van zelfwerkzaamheid dient tot 30 mei 2025 te lopen en niet tot 30 september 2024.

Dit heb ik aangepast.

(…)

[deskundige 3] heeft in zijn brief van 9 april 2020 namens [naam] gereageerd. De opmerkingen van [deskundige 3] zijn zeer omvangrijk en ik hoop deze alsnog goed te kunnen samenvatten. Het gaat vooral om een discussie rond aanvullende uitkeringen van verzekeringen al dan niet in verband met stakingswinst in de situatie met overlijden. Deze komen onder punt 6 aan de orde.

(…)

1) Vanaf 2012 bouwt [overledene] geen FOR meer op.

Ik verwijs naar r.o. 3.22 van het vonnis van 9 oktober 2019.

(…)

3) Het is onduidelijk wat met de twee in bijlage 13 genoemde bedragen van elk € 10.000 moet gaan gebeuren.

Deze bedragen maakten volgens bijlage 13 eigenlijk onderdeel uit van de omzet van [overledene] vóór zijn overlijden en niet van de omzet van [eiser 1] . Daarom heb ik de bedragen dan ook bij het vaststellen van haar winst in die jaren buiten beschouwing gelaten.

Overigens blijven deze bedragen zowel in de situatie zonder als ook in de situatie met overlijden buiten beschouwing als het om het inkomen van [eiser 1] gaat. De invloed van dit punt op de hoogte van de te berekenen schade blijft daardoor relatief beperkt.

(…)

6) [eiser 1] heeft een aantal uitkeringen van verzekeringen ontvangen. Daarbij gaat het met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid om de uitkering van stakingswinst.

Uitkeringen van levens- of ongevallenverzekeringen worden niet bij het inkomen van de nabestaanden na overlijden opgeteld (r.o. 3.30). Daarnaast is stakingswinst het vermogen dat een zelfstandige al voor het overlijden heeft opgebouwd. Daarom is dat bedrag in de situaties zonder en met overlijden hetzelfde en kan het eveneens buiten beschouwing blijven als het om de berekening van het periodieke inkomen gaat.

Het probleem is dat ik dit vermogen in de situatie zonder overlijden in de pensioenopbouw van [overledene] heb verwerkt terwijl het voor het overlijden opgebouwde vermogen ook in die situatie buiten beschouwing moet blijven.

Mijn rapportage heb ik daarom gewijzigd. De pensioenopbouw van [overledene] bereken ik nu exclusief het t/m 2012 opgebouwde deel met als gevolg een duidelijke verlaging van het ouderdomspensioen dat [overledene] als zelfstandige opbouwt.

Vervolgens is het consequent om dezelfde aanpak ook voor de pensioenopbouw van [eiser 1] aan te houden en daar ook het al voor het overlijden opgebouwde bedrijfsvermogen buiten beschouwing te laten.

(…)

9) In de situatie zonder overlijden zou [overledene] een tweede auto hebben

gehad.

Dit blijkt niet uit de stukken.

(…)

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 juli 2021 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 2.29.,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021.

wonende te [woonplaats 1] ,

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats 1] ,

3. [eiser sub 3],

wonende te [woonplaats 1] ,

eisers in de hoofdzaak,

advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem,

tegen

de vennootschap naar Oostenrijks recht

GENERALI VERSICHERUNG A.G.,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk,

gedaagde in de hoofdzaak,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/289366 / HA ZA 15-522 van

de vennootschap naar Oostenrijks recht

GENERALI VERSICHERUNG A.G.,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk,

eiseres in de vrijwaring,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,

tegen

1. rechtspersoon naar Oostenrijks recht

RAD UNION-RADWELTPOKAL,

gevestigd te Innsbruck, Oostenrijk,

2. rechtspersoon naar Oostenrijks recht

TOURISMUSVERBAND KITZBÜHELER ALPEN – ST. JOHANN IN TIROL – OBERNDORF – KIRCHDORF – ERPFENDORF,

gevestigd te St. Johann in Tirol, Oostenrijk,

gedaagden in de vrijwaring,

advocaat mr. P.D. Bosma te Amsterdam.

Partijen in de hoofdzaak zullen hierna [eisers] en Generali worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 21 december 2016.

in de hoofdzaak

In het vonnis van 21 december 2016 heeft de rechtbank de volgende vragen aan de deskundigen ter beantwoording voorgelegd:

a. a) Welke voor de onderhavige casus relevante rechtsregels gelden bij het bepalen van de omvang van de aanspraken van [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] op schadevergoeding in de zin van artikel 12 lid 2 EKHG, vanwege het verongelukken van [nabestaande] ? Wilt u daarbij, naast de verloren onderhoudsbijdrage, in ieder geval ook kenbaar aandacht besteden aan belastingschade, kosten van huishoudelijke hulp, schade vanwege verlies van zelfwerkzaamheid en aan het moment waarop naar Oostenrijks recht de verplichting te voorzien in het levensonderhoud van de partner c.q. de kinderen van de overledene vervalt?

b) Kunt u, na daartoe de nodige inlichtingen bij de partijen te hebben ingewonnen, de uitgangspunten formuleren voor het berekenen van de in vraag a) bedoelde vergoedingsverplichtingen?

Deskundige Brandstätter heeft op 3 april 2017 gerapporteerd en deskundige Lerz op 21 augustus 2018. Partijen hebben de bevindingen van de deskundigen op zichzelf niet ter discussie gesteld. Deze zijn overtuigend gemotiveerd en worden door de rechtbank aan haar beoordeling ten grondslag gelegd. Over de interpretatie en de gevolgen van bepaalde bevindingen van de deskundigen verschillen de partijen wel van mening. Op die aspecten en op de vragen van deskundige Lerz zal de rechtbank hierna ingaan.

Thans staat ter beoordeling welke uitgangspunten gelden bij de beantwoording door deskundige Lerz van de volgende vervolgvragen van de rechtbank, die reeds zijn neergelegd in het vonnis van 21 december 2016:

c) Wilt u, ten aanzien van de eisers afzonderlijk, de ten tijde van uw onderzoek geleden schade berekenen en ook de toekomstige ‘Geldrente’ in de zin van paragraaf 14 EKHG?

d) Wilt u tevens de toekomstige schade berekenen, gekapitaliseerd naar een uitkering ineens op 1 januari 2017?

Uit de vertaling in het Nederlands van het deskundigenbericht van Brandstätter, dat bestaat uit een zogenoemd ‘juridisch advies’ en een begeleidende brief, wordt het volgende geciteerd uit het juridische advies, waarbij door de rechtbank in de marge de paginanummering is weergegeven:

p.3 Principes

(aanspraak op schadevergoeding als zodanig, derving, aanspraak op alimentatie / bijdrage in de kosten van levensonderhoud, rechthebbenden)

Aanspraak op schadevergoeding als zodanig:

De op grond van art. 1327 ‘ABGB’ bestaande aanspraak is evenals de aanspraak krachtens art. 12 lid 2 ‘EKHG’ geen aanspraak op alimentatie resp. levensonderhoud, doch een eigen (werkelijke, dus niet van de verongelukte alimentatieplichtige afgeleide) aanspraak op schadevergoeding (Oostenrijks Wetboek van civiele rechtsvordering [‘Zivilverfahrensrecht, ZVR’] 2001/23).

Derving:

Als ‘derving’ in de zin van art. 1327 ‘ABGB’ dient alles te worden beschouwd wat de nabestaande zou hebben ontvangen indien de op grond van de wet onderhoudsplichtige nog in leven was geweest. (‘ZVR’ 1963/234). Contractuele aanspraken op een bijdrage in de kosten van levensonderhoud vallen hier echter niet onder (JBI. [Oostenrijks Justitieblad], 1992 44).

Aanspraak op alimentatie resp. op een bijdrage in de kosten van levensonderhoud:

De aanspraak op een vervangende alimentatie resp. bijdrage in de kosten van levensonderhoud is gebaseerd op de daadwerkelijk gederfde bijdrage. Voor de berekening van het gederfde zijn dus de werkelijk betaalde uitkeringen met onderhoudskarakter bepalend, ook indien deze ‘ruim bemeten’ zijn, mits ze niet opvallend hoger zijn dan wat voor deze kosten wettelijk als maat wordt genomen, dus nog ‘enigszins in verhouding’ hiertoe staan. De wettelijke aanspraak op alimentatie resp. op een bijdrage in de kosten van levensonderhoud is daarbij echter de minimale aanspraak (’ZVR’ 1976/46; ‘ZVR’ 2000/40).

p.4 Hierbij dient van de verhoudingen te worden uitgegaan zoals die tot op het moment van overlijden resp. van de verwonding hebben bestaan (1 Ob 175/04 y).

Voor wat betreft het ten grondslag liggende inkomen van de verongelukte persoon geldt: bij de vaststelling in het kader van een prognose dient met toekomstige ontwikkelingen in de inkomens- en uitkeringssituatie rekening te worden gehouden. In de toekomst gederfde in- komsten dienen dan ook op grond van de gewone gang van zaken (art. 1293 ‘ABGB’) te worden vastgesteld (RS 0031835).

Rechthebbenden op aanspraak:

Volgens het geldende recht hebben in ieder geval de echte en onechte kinderen het recht, aanspraak te maken (een partner hiervan, stief- of pleegkind heeft dit recht niet); ook de langst levende echtgenoot kan krachtens art. 1327 ‘ABGB’ tegenover de veroorzaker onbeperkt aanspraak maken.

1) Weduwe:

Onbeperkte aanspraak krachtens art. 1327 ‘ABGB’ betekent: indien de weduwe na het overlijden van haar man een samenlevingscontract afsluit, dan zal dit anders dan in eerdere rechtspraak is vastgelegd, niet zonder meer ertoe leiden dat er geen aanspraak meer kan worden gemaakt op een nabestaandenuitkering; veeleer dient de betaling door de levens- partner van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud als voordeel te worden afgetrokken. Natuurlijk zou dit, indien de door de levenspartner betaalde bijdrage

dienovereenkomstig hoog is, ertoe kunnen leiden dat de aanspraak geheel komt te vervallen (‘ZVR’ 182/28, ‘ZVR’ 1974/224).

Slechts indien de weduwe hertrouwt vervalt de aanspraak als nabestaande en kan deze later ook niet meer worden opgenomen (‘ZVR’ 1988/141).

Het eigen inkomen van de overlevende echtgenoot dient van diens aanspraken op grond van art. 1327 ‘ABGB’ te worden afgetrokken, indien dit al bij leven van de verongelukte persoon vrijwillig geheel of ten dele voor de eigen kosten van levensonderhoud is gebruikt (2 Ob 22/95).

Er moet uitdrukkelijk op worden gewezen dat de aanspraak van de nabestaande ook de door de verongelukte echtgenoot geleverde bijdrage in de huishouding omvat. Deze aanspraak staat gelijk aan de aanspraak op alimentatie resp. bijdrage in de kosten van levensonderhoud in de zin van art. 1327 ‘ABGB’.

Concreet heeft de overlevende echtgenoot recht op vergoeding van de gederfde bijdragen, en wel onafhankelijk van de vraag of in de toekomst een hulp zal worden ingeschakeld of dat de overlevende echtgenoot en diens kinderen het huishouden alleen of met behulp van familieleden gaat bestieren.

p.5 Inhoudelijk worden in de rechtspraak van het Oostenrijkse Hooggerechtshof [OGH] ook de door de verongelukte echtgenoot in zijn vrije tijd uitgevoerde reparatie- en onderhoudswerkzaamheden aan en in de gezamenlijke onroerende zaak als bijdrage in het levensonderhoud beschouwd (2 Ob 98/88; 2 Ob 121/99 d; 2 Ob 322/99 p).

Aanknopingspunten voor de vaststelling van de te betalen uitkering is de verwijzing naar de in vergelijking voor desbetreffend hulppersoneel noodzakelijkerwijs te maken kosten.

Daarbij dient van de kosten van professionele krachten te worden uitgegaan.

De benadeelde moet namelijk in staat worden gesteld, ervoor te zorgen dat economisch gelijkwaardige diensten op een gebruikelijke manier uitgevoerd worden zonder dat de benadeelde zich moet beperken.

De hoogte van de aanspraak op schadevergoeding kan in dergelijke gevallen in de regel uitsluitend onder referte aan art. 273 van het Oostenrijkse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (‘ZPO’) worden bepaald (de bepaling van art. 273 ‘ZPO’ luidt als volgt:

Indien vast is komen te staan dat aan een partij de vergoeding van een schade of van het belang toekomt of dat deze partij anderszins een vordering moet doen gelden, doch het bewijs van het litigieuze bedrag van de te vergoeden schade of het te vergoeden belang dan wel de vordering in het geheel niet of slechts met onredelijke problemen geleverd kan worden, kan de Rechter dit bedrag op verzoek dan wel ambtshalve, zelfs met voorbijgaan van een door de partij aangeboden bewijs, naar eigen overtuiging vastleggen. Ten behoeve van de vaststelling van het bedrag kan vooraf ook een der partijen onder ede over de voor de bepaling van het bedrag maatgevende omstandigheden worden gehoord.)

De vermogensnadelen die voor de weduwe ontstaan doordat zij haar betaalde werkzaamheden opgeeft, dienen bij de vergelijking van het fictieve verloop indien de schade niet was ontstaan, met de door de verhoudingen zoals die door de nadelige ingreep in haar leven zijn ontstaan, buiten beschouwing te blijven. (2 Ob 22/95; 2 Ob 99/06 g)

2) Kinderen:

De alimentatieplicht van de verongelukte vader blijft bestaan totdat het kind zijn beroepsopleiding heeft beëindigd (‘ZVR’ 1963/324).

Het vermogen van een echt kind, zelf in de kosten van zijn levensonderhoud te voorzien, ontstaat niet pas op het moment van meerderjarigheid, doch reeds op het moment dat het kind in staat is, zelf door arbeid te voorzien in de middelen voor zijn redelijke levensonderhoud (‘ZVR’ 1972/27).

Het overlijden door het ongeval kan pro futuro ook extra kosten door de kinderen tot gevolg hebben. Deze extra kosten als gevolg van het wegvallen van de echtgenoot, bijv. de kosten van de noodzakelijk geworden onderbrenging in een crèche, kunnen door de kinderen (niet door de nabestaande echtgenoot) worden gevorderd (EF [Beslissingen op het gebied van huwelijks- en familierecht] 69.130).

p.6 Gedetailleerde berekening van de kosten van levensonderhoud

Allereerst zal een overzicht van de ten aanzien van het betrokken onderwerp bestaande, bijzonder casuïstisch gehanteerde rechtspraak worden gegeven. Deze zou aan het aansluitend weergegeven rekenmodel ten grondslag moeten liggen en zal daarin op vrijwel alle mogelijke gevalsconstellaties van toepassing zijn.

In de rechtspraak wordt er de nadruk op gelegd dat de benadeelde de aanspraken apart van elkaar toekomen en dat voor wat betreft de hoogte en de duur afzonderlijke bepalingen gehanteerd worden.

Om deze redenen dienen de aanspraken van de eisers separaat en streng van elkaar gescheiden berekend te worden.

Bij de berekening van de derving bij de bijdrage in de kosten van levensonderhoud dient van het fictieve netto inkomen van de verongelukte persoon te worden uitgegaan, aangezien deze de te betalen belastingen en andere heffingen niet voor het onderhoud van zijn gezin zou hebben kunnen gebruiken (‘OGH’ 7-10-1960, ‘ZVR’ 1961/81).

Ook nu dienen echter de verplichtingen tot betaling van belastingen en andere heffingen die door de betaling van de schadevergoeding zelf ontstaan te worden meegenomen. De te betalen schadevergoeding dient zodanig te worden vastgesteld dat deze door de af te trekken bedragen die ook nu weer ontstaan, wederom overeenkomt met de netto schade (‘ZVR’ 1961/81).

Tot het inkomen behoren bijvoorbeeld ook vergoedingen van onkosten of de betaling voor regelmatig gewerkte overuren, maar niet de toeslag die voor bijzonder werk in een vervuilde atmosfeer werd betaald, en ook niet de huisvestingstoelage.

De echtgenoten dienen aan de betaling van de voor hun leefomstandigheden redelijke behoeften samen bij te dragen (art. 94 lid 1 ‘ABGB’) en aan hun leefgemeenschap, in het bijzonder aan het huishouden en het betaalde werk, in overleg vorm te geven (art. 91 ‘ABGB’).

Wanneer op basis van deze principes de (werkende) echtgenote een bijdrage in de kosten van levensonderhoud betaalt, dan dient hiermee bij de berekening van de door haar gederfde bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud rekening te worden gehouden. Over het geheel dient er rekening mee te worden gehouden dat e.e.a. in overleg wordt bepaald.

p.7 Wanneer het inkomen van een ene echtgenoot zoals overeengekomen ter dekking van de kosten van het dagelijkse levensonderhoud wordt gebruikt, maar dat van de ander wordt aangewend voor het opbouwen van het gezamenlijke vermogen, dan betreft dit in de regel slechts een uiterlijke financieel-technische toepassing.

In het bijzonder dient echter te worden gelet op de hoogte van de door ieder van hen verrichte betalingen.

Voor zover echter één echtgenoot met zijn inkomen uitsluitend zaken voor hem zelf persoonlijk, dus zaken die alleen in diens eigen eigendom terechtkomen, aanschaft, dan komt dit de andere echtgenoot niet ten goede. Dit inkomen dient bij de berekening van de aanspraak op een bijdrage in de kosten van levensonderhoud pro futuro buiten beschouwing te blijven. (EF 43.544)

Dit kan er echter toe leiden dat onder de streep geen van beide echtgenoten van de ander een bijdrage in de kosten van levensonderhoud ontvangt (EE 43.544).

De aanspraak van de ene echtgenoot op meewerken van de ander in het huishouden dient gelijkgesteld te worden aan de aanspraak op een bijdrage in de kosten van levensonderhoud.

Ook de wettelijke verzorgingsplichten zijn onderhoudsverplichtingen.

Bij gederfde betalingen voor het huishouden resp. voor zorg en begeleiding dienen alle kosten (als gederfde bijdragen in de kosten voor levensonderhoud) te worden vergoed die nodig zijn om de benadeelde in de positie te houden waarin hij was geweest als de verongelukte persoon de betalingen had gecontinueerd (‘ZVR’ 1989/106).

Uitgaven voor hulppersoneel worden ook toegewezen als deze niet worden ingeschakeld.

Wanneer een ander het huishouden doet of zorgprestaties verricht, mag dit niet ten goede komen aan de veroorzaker van de schade (‘ZVR’ 1975/199).

Ook met de toekomstige ontwikkeling bij de inkomensomstandigheden van de verongelukte, onderhoudsplichtige dient rekening te worden gehouden.

In dergelijke gevallen dient een prognose te worden opgesteld die echter nooit met absolute zekerheid omgezet kan worden; een ontwikkeling van wat gezien de omstandigheden

p.8 hoogstwaarschijnlijk te verwachten valt, volstaat dan ook als ‘wat al naar gelang de gewone gang van zaken te verwachten was’ (‘ZVR ‘1957/158).

Krachtens art. 1327 ‘ABGB’ dient volgens de rechtspraak het fictieve verloop indien geen schade was ontstaan, tegenover de werkelijke situatie als gevolg van het schadegeval te worden geplaatst.

Sinds een principebeslissing van het ‘OGH’ (EF 36.218) dient de gederfde bijdrage van de nabestaande echtgenoot in de kosten van levensonderhoud, rekening houdend met het totale inkomen van de echtgenoten als volgt te worden berekend:

Van het totale inkomen van de beide echtgenoten (de weduwe heeft haar eigen inkomen) dienen allereerst de vaste huishoudkosten te worden afgetrokken; vervolgens dient te worden berekend, welke delen van het resterende bedrag ter dekking van de behoeften van de afzonderlijke gezinsleden werden gebruikt (aandeel in de consumptie).

Bij het aandeel van de echtgenote in de consumptie dient het door de echtgenoot (op grond van de verhouding van de inkomsten van de echtgenoten) betaalde aandeel in de vaste kosten te worden opgeteld. Hiervan dient niet het complete inkomen van de echtgenote te worden afgetrokken, doch slechts het met het aandeel van de echtgenote in de vaste kosten (op grond van de verhouding van de inkomsten van de echtgenoten) en met het aandeel van de echtgenote (op grond van de verhouding van de inkomsten van de echtgenoten) in de kosten van de verzorging (conform het aandeel in de consumptie) van het kind / de kinderen verlaagde bedrag dat met het eigen inkomen van de echtgenote overeenkomt.

Wanneer beide echtgenoten volledig of in deeltijd werkzaam zijn, dan geldt de reeds uitgesproken bepaling van het ‘OGH’ dat de weduwe haar eigen inkomen slechts moet laten verrekenen wanneer ze daaruit reeds bij leven van de overledene vrijwillig een bijdrage in de kosten van levensonderhoud heeft betaald (2 Ob 99/06 g).

Bij de kosten van de verzorging van het kind / de kinderen gaat het eveneens om de componenten contante kosten van levensonderhoud en kosten van de verzorging.

Bij de kosten voor geleverde diensten (kosten van de verzorging) komen het toezicht, de opvoeding, de aandacht zijdens de ouders, de lichaamsverzorging en het reinigen en onderhoud van de kleding, de aan de verzorging en verpleging van het kind bestede tijd, de begeleiding van het kind op sportgebied etc. voor vergoeding in aanmerking (2 Ob 121/99d, 2 Ob 156/02h).

Ook bij de alimentatie dient met de vaste kosten rekening te worden gehouden.

p.9 Volgens de rechtspraak van het Oostenrijkse Hooggerechtshof wordt bij de gederfde alimentatie de ondergrens gevormd door de wettelijke kosten van levensonderhoud; er dient echter ook met een verzadigingspunt rekening te worden gehouden (2 Ob 119/09 b).

Dit verzadigingspunt speelt een rol bij de contante kosten van levensonderhoud, maar niet

bij de kosten voor geleverde diensten.

Ten aanzien van de begrippen ‘aandeel in de consumptie’ en vaste kosten in detail:

Aandeel in de consumptie:

Het aandeel (uit het vrij beschikbare gezinsinkomen) dat ieder afzonderlijk van meerdere een vergoeding van alimentatie en levensonderhoudskosten eisende schuldeisers ontvangt, wordt ‘aandeel in de consumptie’ genoemd (6 Ob 203/00 x).

Van de werkzame echtgenoot wordt daarbij in de regel een hoger bedrag verwacht, tenminste wanneer deze een hogere functie bekleedt (2 Ob 33/92).

Het komt echter aan op de omstandigheden van het afzonderlijke geval.

Behalve voor een kind werd ook het aandeel van de niet in een beroep werkzame echtgenoot op één derde deel getaxeerd (‘ZVR’ 1963/270).

Vaste kosten:

Hieronder worden de kosten verstaan die in een huishouden dienen te worden gemaakt en die zo goed als niet beïnvloed worden door het aantal personen in dat huishouden.

Wanneer één persoon uit het huishouden wegvalt (als gevolg van diens overlijden — in dit verband door een verkeersongeval) betekent dit niet dat er veel kosten niet of slechts minimaal lager zijn dan voordien. Dit geldt vooral voor de woning en het motorvoertuig (2 Ob 108/05 d).

Wanneer deze kosten na het overlijden van de echtgenoot, waarvan in de regel dient te worden uitgegaan, door de weduwe alléén worden gedragen, dan dient hiermee uitsluitend bij haar rekening te worden gehouden, wanneer zij in de plaats van de verongelukte echtgenoot vanaf nu alleen verzorgings- en onderhoudsplichtig is.

Voor het overige dient met de vaste kosten naar rato ook bij de kinderen rekening te worden gehouden, aangezien iedere aanspraak van een afzonderlijke nabestaande voor wat betreft de hoogte en de duur juridisch gezien een eigen afzonderlijk geval is.

p.10 Bij het motorvoertuig komen niet alleen de bedrijfs- en de onderhoudskosten inclusief het snelwegvignet voor vergoeding in aanmerking, maar ook de lease- of krediettermijnen (2 Ob 2430/96 h).

Dit geldt in overeenkomstige zin ook voor de woning (2 Ob 57/92).

Ook daar is er sprake van vaste kosten (2 Ob 108/05 d), bijvoorbeeld de huur of de hypotheektermijnen en annuïteiten, waarbij het er niet toe doet of de woning gehuurd is of eigendom (2 Ob 74/01 y).

Wie de eigenaar van de woning is, is niet van belang.

Onder de vaste kosten van de woning vallen ook de kosten voor energie, televisie, telefoon en de voor de woning lopende verzekeringen.

De vaststelling van de vaste kosten is als grondslag voor de berekening van de gederfde bijdrage in de kosten van levensonderhoud essentieel.

Hoe hoger deze kosten zijn, des te hoger wordt ook de aanspraak op vergoeding van alimentatie en levensonderhoudskosten zoals de schuldeisers die eisen.

De vaste kosten worden namelijk, zoals reeds aangegeven, vooraf van het netto inkomen afgetrokken, en pas daarna wordt het resterende netto inkomen, met aftrek van het aandeel van de verongelukte schuldenaar in de consumptie over de een vergoeding van alimentatie en levensonderhoudskosten eisende schuldeisers verdeeld.

Wanneer er geen andere grondslagen voor de berekening ervan kunnen worden gevonden, worden de vaste kosten op grond van art. 273 ‘ZPO’ bepaald.

In een volgende stap worden de vaste kosten weer verdeeld over de schuldeisers die een vergoeding van alimentatie en levensonderhoudskosten eisen.

Hoe lager de vaste kosten, des te hoger het te verdelen resterende inkomen.

Des te hoger zal echter ook het weggevallen aandeel van de verongelukte persoon in de consumptie zijn.

Het is dan ook onvermijdelijk dat de vaste kosten grondig en zeer nauwkeurig worden opgegeven en vervolgens bij vonnis worden vastgesteld.

(…)

p.12

Vorm van de schadevergoeding

De schadevergoeding voor aanspraken van derden op bijdragen in de kosten van levens-onderhoud dient in de toekomst te worden uitgekeerd door de betaling van een uitkering in geld. (art. 14 lid 3 ‘EKHG’; ‘OGH’20-01-1961 ‘ZVR’ 1961/174)

De uitkering in geld dient maandelijks bij vooruitbetaling (art. 14 lid 2 ’EKGH’) te worden voldaan.

In plaats van de uitkering kan de schadevergoedingsgerechtigde om gewichtige redenen een afkoopsom eisen indien de schadevergoedingsplichtige in staat is, een bedrag ineens te betalen. (art. 14 lid 3 ‘EKHG’).

Of er sprake is van een gewichtige reden voor een afkoopsom dient door de desbetreffende eiser gemeld en bewezen te worden (vaste rechtspraak), waarbij echter de toestemming van de gedaagde voor een dergelijke vordering van de eiser voldoende is (2-4-1964 EF 2074).

Of er voor het overige sprake is van een gewichtige reden, dient de Rechtbank, alle omstandigheden in acht nemende, te beslissen.

Bovendien zou er, zoals boven reeds aangegeven, rekening moeten worden gehouden met de vraag of de schadevergoedingsplichtige in staat is een afkoopsom ineens te betalen; hier-van kan worden uitgegaan als er een verzekering is die aansprakelijk is (‘OGH’ 26-04-1973, EVBl [Bewijsblad van beslissingen over rechtsmiddelen] 1973/260).

(…)

p.13

De hoogte van een eventuele redelijke afkoopsom wordt bepaald naargelang de actuele

waarde van de uitkering.

Duur van de uitkering:

De duur van een uitkering hangt er in ieder geval van af, hoe lang degene die de bijdrage in de kosten van levensonderhoud bij leven had moeten betalen, dit had moeten blijven doen.

Er dient steeds met alle omstandigheden aan de zijde van de verongelukte persoon rekening te worden gehouden die ertoe zouden hebben geleid dat de verplichting zou zijn opgeheven.

Hetzelfde geldt voor de omstandigheden aan de zijde van de nabestaanden.

De waarschijnlijke natuurlijke levensverwachting van de verongelukte persoon vormt dan ook een grens in dezen (‘ZVR’ 1976/20).

(…)

Het tijdstip waarop de verongelukte persoon met pensioen zou zijn gegaan, is echter voor de duur van de aanspraak op een uitkering niet van belang, aangezien de verplichting tot betaling van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud op het moment van zijn pensionering niet vervalt.

(…)

p.14

Algemene opmerkingen met betrekking tot toekomstige wijzigingen:

Indien toekomstige wijzigingen in de voor de uitkering doorslaggevende omstandigheden reeds nu (bij de afronding van de behandeling in eerste instantie) betrouwbaar beoordeeld kunnen worden, dan dient hiermee rekening te worden gehouden (‘ZVR’ 1999/90).

(…)

p.15

Compensatie van voordelen:

Omdat het niet de bedoeling is dat de nabestaanden er materieel beter voor komen te staan dan wanneer de onderhouds- en alimentatieplichtige nog in leven zou zijn geweest, is het denkbaar dat er van de gederfde betaling van deze kosten bedragen worden afgetrokken; het bewijs hiervoor dient steeds door de veroorzaker van de schade, die ook hierom dient te verzoeken, te worden geleverd.

Hoewel de arbeidskracht van de weduwe, wier huiselijke plichten jegens de om het leven gekomen echtgenoot zijn weggevallen, hierdoor vrijkomt, ziet de rechtspraak hierin geen meetbaar, toerekenbaar voordeel, omdat in zoverre uit de verplichting tot beperking van de schade niet kan worden afgeleid dat van de weduwe dus mag worden verwacht dat zij passende arbeid gaat verrichten (SZ 43/155, Kritisch Harrer in Schwimann, rn. 43 bij art. 1327 ‘ABGB’).

Door de schadegebeurtenis veroorzaakte uitkeringen door derden moet de benadeelde slechts dan als voordeel laten verrekenen, wanneer dit aan het doel van de schadevergoeding beantwoordt en niet tot een onredelijke ontlasting van de veroorzaker leidt.

Maatgevend zijn bij een teleologische beschouwing de aard van de uitkering en het door de derde met de uitkering gevolgde doel (‘ZVR’ 1989/1 06).

Derhalve dienen bijv. het weduwen- (‘ZVR’ 1999/133), het wezen- (kinderen) (‘ZVR’ 1957/199) alsmede het ‘bedrijfspensioen’ volgens een bedrijfsintern pensioenreglement als compensatie voor gederfde inkomsten (SZ 53/38) te worden verrekend.

Dit geldt niet voor de afkoopsom, het bedrag van de ongevallen- en dat van de levensverzekering (‘ZVR’ 2002/60).

p.16

Mee te nemen fiscale aspecten:

De schadevergoeding dient zó te worden berekend dat deze, rekening houdend met de door de vergoeding opnieuw ontstane inhoudingen en belastingen of andere, bijv. wettelijke aftrekposten, gelijk is aan de netto schade.

De bruto bedragen die dienen te worden toegekend, moeten, rekening houdend met een eventueel te betalen inkomstenbelasting, de te vergoeden schade compenseren (2 Ob 98/95).

Uit de begeleidende brief van Brandstätter wordt geciteerd:

Een (..) berekening (…) kan (…) pas worden uitgevoerd nadat (…) de (…) benodigde componenten door de eisende partijen bekendgemaakt (…) zijn (…) en wel met name:

(…)

mededeling van uitkeringen door derden waarmee rekening dient te worden gehouden, zoals bijv. een weduwen- of wezenpensioen.

In het deskundigenbericht van Lerz staat onder meer het volgende:

3 Beantwoording van de vragen

Verschillen Oostenrijks en Nederlands model

Kapitaliseren

Een belangrijk verschil is de vraag of de toekomstige overlijdensschade wordt gekapitaliseerd of niet. In Nederland wordt gekapitaliseerd, maar in Oostenrijk wordt de schade meestal voor elk jaar opnieuw berekend. Toch is het ook in Oostenrijk mogelijk om te kapitaliseren, onder meer als beide partijen dit wensen. Partijen hoeven daarvoor geen redenen aan te voeren.

Oud model overlijdensschade

Onafhankelijk van de vraag of de toekomstige schade wordt gekapitaliseerd of niet, vertoont de berekening van de jaarlijkse schadebedragen in Oostenrijk grote overeenkomsten met de Nederlandse berekening volgens het oude model overlijdensschade. Ik veronderstel dat dit model bekend is. Zo niet, dan vindt u een korte beschrijving in de bijlage.

Verschillen Oostenrijks model en Nederlands oud model overlijdensschade

Op basis van een zorgvuldige studie van het deskundigenrapport van dr. Brandstätter en van de vergelijking met het Nederlandse oude model voor overlijdensschade heb ik de volgende vier verschillen vastgesteld:

1) Persoonlijk inkomen in de situatie zonder overlijden

Het Nederlandse model kent het verschil tussen persoonlijk inkomen en gezinsinkomen alleen in de situatie met overlijden. In Oostenrijk kan dit verschil echter ook in de situatie zonder overlijden een rol spelen. Het gaat dan om inkomen dat een gezinslid uitsluitend voor zichzelf gebruikt. Dit deel dient in de gehele berekening buiten beschouwing te blijven.

2) “Konsumquote”

Voor de berekening van het variabele deel van de behoefte wordt in Oostenrijk de “Konsumquote” toegepast. Deze Konsumquote wordt door partijen bepaald op basis van de specifieke gezinssituatie. In Nederland is het gebruikelijk de Amsterdamse schaal als “Konsumquote” toe te passen.

3) Verdeling vaste lasten

In Oostenrijk worden de vaste lasten gebruikelijk aan de nabestaande ouder toegerekend, terwijl de verdeling in Nederland de sleutel “twee delen voor de ouder en één deel voor het kind” volgt (ouder : kind = 2 : 1). Ik begrijp dat het Oostenrijkse model zich op de specifieke situatie oriënteert.

4) Verdeling gezinsinkomen in de situatie met overlijden

De verdeling van het gezinsinkomen vindt in Nederland plaats op basis van de Amsterdamse schaal/”Konsumquote” van de nabestaanden, maar in Oostenrijk op basis van de verhouding van het inkomen in de situatie zonder overlijden.

Overige onderwerpen waarnaar expliciet werd gevraagd

Belastingschade

De overlijdensschade wordt berekend op basis van de netto-inkomens van de betrokken personen. De berekening van deze inkomens is niet anders dan in een berekening op basis van de Nederlandse wetgeving. Het doel is de berekende nettoschade aan de nabestaanden beschikbaar te stellen zonder dat zij daarna schade lijden door een hogere belastingheffing.

Om deze belastingschade te compenseren wordt de fiscale component berekend, zijnde de vergoeding voor de toekomstig te betalen vermogensrendementheffing indien de schade-vergoeding als eenmalig gekapitaliseerd bedrag wordt uitgekeerd. De berekening van een fiscale component is in Oostenrijk doorgaans niet relevant, omdat de schade daar veelal niet wordt gekapitaliseerd. Indien de schade wél wordt gekapitaliseerd, waarborgt de fiscale component dat de berekende netto-schadebedragen niet door de vermogensrendement- heffing worden verlaagd.

Verlies zelfwerkzaamheid en huishoudelijke hulp

Het verlies van zelfwerkzaamheid en de kosten van huishoudelijke hulp zijn te berekenen op basis van de tarieven voor een professionele hulp. In de overlijdensschadeberekening volgens Nederlands recht is dit niet anders dan in Oostenrijk.

Looptijd nabestaanden

De partner wordt in de berekening meegenomen tot de datum van hertrouw en de kinderen tot hun financiële zelfstandigheid. In de overlijdensschadeberekening volgens Nederlands recht is dit niet anders dan in Oostenrijk.

Samenvatting en conclusie

De berekening van overlijdensschade volgens Oostenrijks recht vertoont grote overeenkomsten met de Nederlandse berekening volgens het oude model overlijdensschade en in grote lijnen zijn ook dezelfde vragen relevant. Dit zijn vragen met betrekking tot inkomen, uren huishoudelijke hulp, looptijd schade kinderen e.d. Voor een berekening volgens het Oostenrijkse model dienen echter aanvullend de volgende vragen te worden beantwoord:

1) Wordt de toekomstige overlijdensschade gekapitaliseerd of niet?

2) Is er persoonlijk inkomen van een gezinslid in de situatie zonder overlijden dat buiten de berekening moet worden gehouden?

3) Wat is de “Konsumquote” in dit specifieke geval?

4) Wat is de verdeling van de vaste lasten in dit specifieke geval?

Vervolgens zal in een Oostenrijkse berekening de verdeling van het gezinsinkomen in de situatie met overlijden niet op basis van de Amsterdamse schaal van de nabestaanden plaatsvinden, maar op basis van de verhouding van het inkomen in de situatie zonder overlijden.

De rechtbank stelt voorop dat, zoals Brandstätter en Lerz hebben opgemerkt, het niet aan de deskundigen is maar aan de rechtbank om na partijdebat feitelijke en juridische uitgangspunten voor de schadeberekening vast te stellen. Zoals de rechtbank in r.o. 3.4. van het vonnis van 21 december 2016 heeft overwogen dienen deze vaststellingen en dit partijdebat echter plaats te vinden tegen de achtergrond van Oostenrijkse rechtsregels. De deskundigen hebben de rechtbank in dat verband voorgelicht, zoals haar voor ogen stond, en de partijen hebben zich daarna kunnen uitlaten, zodat nu tot de verdere beoordeling kan worden overgegaan.

Kapitaliseren

De rechtbank constateert dat beide partijen de toekomstige schade gekapitaliseerd willen zien. Daarvan wordt verder uitgegaan. Hierbij is van belang dat naar Oostenrijks recht bij de vaststelling in het kader van een prognose met toekomstige ontwikkelingen in de inkomens- en uitkeringssituatie rekening moet worden gehouden (p. 4 en 7 van het juridisch advies van Brandstätter), welke prognose nooit absolute zekerheid biedt, maar een schets moet zijn van de toekomstige ontwikkelingen zoals deze naar gelang de gewone gang van zaken te verwachten is (p. 7/8). Het fictieve verloop, het overlijden weggedacht, moet worden geplaatst tegenover de werkelijke situatie (p. 8). Hieruit wordt afgeleid dat het ook naar Oostenrijks recht aankomt op een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen, waarin naast goede ook kwade kansen moeten worden betrokken.

Stelplicht

Het meest vergaande standpunt van Generali is dat het gevorderde moet worden afgewezen, omdat [eisers] jaarrapporten en aangiftes IB alsmede stukken ter staving van de opgegeven vaste lasten niet heeft overgelegd, en [eisers] daarom niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In dat verband geldt het volgende.

De jaarrapporten en aangiftes strekken ter toelichting op de door [eisers] gestelde schade vanwege verloren onderhoudsbijdrage (randnummer 12 e.v. van de akte houdende wijziging eis tevens akte overlegging producties en r.o. 3.5. e.v. van het vonnis van 6 juli 2016) en wel ter zake van het aan de schadeberekening ten grondslag te leggen inkomen. Het is aan [eisers] om in dit verband het nodige te stellen en bij betwisting door Generali toe te lichten c.q. te bewijzen.

[eisers] heeft bij conclusie na deskundigenbericht door administratiekantoor [administratiekantoor X] opgestelde jaarrekeningen betreffende de resultaten van de door [eiser sub 1] gedreven onderneming over de jaren 2014, 2015 en 2016 gedeeltelijk overgelegd en voorts de gespecificeerde aangifte inkomstenbelasting van [nabestaande] en de jaarrekening van de door hem gedreven onderneming over 2012, de gespecificeerde aangifte inkomstenbelasting van [eiser sub 1] en de jaarrekening van de door haar gedreven onderneming over 2012 en een specificatie van het salaris van [nabestaande] in juli 2011. Uit pagina 3 van zijn brief van 29 november 2018 volgt dat partijdeskundige Kleijn Molekamp vergeefs heeft getracht de jaarcijfers van de onderneming van [nabestaande] vanaf 2010 bij de boekhouder van [eisers] op te vragen. Deze stukken worden na vijf jaar vernietigd en in die periode is [nabestaande] van accountant gewisseld, aldus Kleijn Molekamp.

Generali acht [eisers] , in navolging van haar partijdeskundige Pott, in staat om de jaarrapporten en aangiftes betreffende [nabestaande] en zijn onderneming over 2010 en 2011 alsnog over te leggen. Daarnaast verlangt zij de indiening van de volledige jaarrapporten betreffende de onderneming van [eiser sub 1] en haar aangiftes en aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2013 tot en met 2017. Generali heeft de juistheid van de wel overgelegde inkomstengegevens niet betwist. Hoewel de toelichting door [eisers] te wensen over laat, kan bij deze stand van zaken niet worden gezegd dat [eisers] haar stellingen niet voldoende heeft toegelicht om ter zake van het te verdisconteren inkomen tot bewijslevering te worden toegelaten.

Wat de vaste kosten betreft kan met Generali worden geconstateerd dat [eisers] deze op onoverzichtelijke wijze heeft gepresenteerd. Een overzicht ervan is als ‘Rekenhulp vaste lasten’ opgenomen als bijlage bij het rapport van Kleijn Molekamp. Tot die ongenummerde en ongesorteerde bijlagen behoren ook allerlei facturen en bankafschriften die als specificatie van de rekenhulp zouden kunnen gelden. Bij haar akte heeft [eisers] nog meer facturen en bankafschriften overgelegd. Wat daarvan verder zij, ook in dit verband kan niet worden gezegd dat [eisers] haar stellingen zo mager heeft toegelicht dat zij haar recht op bewijslevering heeft verspeeld. Afwijzing van de gevorderde vergoeding van schade vanwege verloren onderhoudsbijdrage omdat [eisers] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is dan ook niet aan de orde. Het verweer wordt verworpen.

Omvang vaste kosten

Brandstätter heeft benadrukt dat de vaste kosten grondig en zeer nauwkeurig moeten worden opgegeven en bij vonnis moeten worden vastgesteld (p. 10 van zijn juridisch advies). Dit laatste aspect betreft een kwestie van procesrecht dat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding om het, zoals in Nederland gebruikelijk is, in eerste instantie aan de deskundige actuaris over te laten om zelf te inventariseren wat de te verdisconteren vaste kosten precies zijn. Het is aan [eisers] om aan Lerz de vaste kosten die zij in haar ‘Rekenhulp vaste lasten’ opvoert alsnog grondig en zeer nauwkeurig op te geven, zo veel mogelijk met stukken onderbouwd en op gestructureerde wijze gepresenteerd, onder afschriftverlening aan Generali. Dit laat onverlet dat het Lerz vrij staat aanvullende stukken op te vragen.

Inkomen [eiser sub 1]

Verder is in geschil of het inkomen van [eiser sub 1] buiten de schadeberekening moet blijven zoals [eisers] stelt en Generali betwist. Blijkens de bevindingen van Brandstätter gaat het er dan om of naar Oostenrijks recht de derving van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud door het overlijden van [nabestaande] wordt beperkt doordat deze kosten voor dit overlijden reeds gedeeltelijk uit het inkomen van [eiser sub 1] werden voldaan. Brandstätter merkt in dit verband concreet op dat het eigen inkomen van de overlevende echtgenoot van diens aanspraken moet worden afgetrokken indien dit inkomen al bij leven van de overledene vrijwillig geheel of ten dele voor de eigen kosten van levensonderhoud werd gebruikt (p. 4 en 8 van zijn juridisch advies). Hij rapporteert voorts dat indien de echtgenoten, zoals uitgangspunt is, samen hebben bijgedragen aan de kosten van levensonderhoud, daarmee rekening moet worden gehouden bij de berekening van de door de echtgenote gederfde bijdrage van de echtgenoot in de kosten van levensonderhoud (p. 6). Verder is nog van belang dat Brandstätter aangeeft dat niet doorslaggevend is wie wat feitelijk heeft betaald. Worden bijvoorbeeld met het inkomen van de een de kosten van levensonderhoud betaald terwijl het inkomen van de ander helemaal wordt aangewend voor het opbouwen van vermogen, dan betreft dit in de regel slechts een uiterlijke financieel-technische toepassing. Met andere woorden, doorgaans zal in een dergelijke situatie in wezen sprake zijn van gedeelde kosten van levensonderhoud, zoals uitgangspunt is, zodat het gespaarde inkomen niet buiten beschouwing moet blijven. Als de overlevende echtgenote haar inkomen ten tijde van het overlijden volledig besteedde aan persoonlijke uitgaven, dient het inkomen van deze echtgenote wel buiten beschouwing te blijven (p. 7). Tegen deze achtergrond is het volgende van belang.

[eisers] stelt in dit verband dat [nabestaande] alle financiële verplichtingen van het gezin feitelijk voor zijn rekening nam. Ter toelichting wijst zij op een schriftelijke verklaring van [eiser sub 1] dat [nabestaande] hoofdkostwinner was en de vaste lasten betaalde, op facturen die op naam van [nabestaande] zijn gesteld en op bankafschriften waaruit volgt dat dergelijke kosten van de bankrekening van [nabestaande] werden voldaan. Uit het voorgaande volgt echter dat niet doorslaggevend is dat [nabestaande] feitelijk voor de betaling van de vaste kosten zorgdroeg. Bovendien zijn in dit verband niet alleen de vaste kosten van belang, maar ook de andere kosten van levensonderhoud. Dat die kosten ook alleen door [nabestaande] werden voldaan, heeft [eisers] niet toegelicht. Zij heeft ook geen concreet inzicht gegeven in de wijze waarop het inkomen van [eiser sub 1] ten tijde van het overlijden werd besteed zodat niet kan worden vastgesteld of, en zo ja in hoeverre, dit strikt persoonlijke uitgaven betrof. [eisers] heeft aldus onvoldoende toegelicht waarom haar inkomen bij de berekening (gedeeltelijk) buiten beschouwing moet blijven. Dit inkomen zal daarom moeten worden verdisconteerd.

Inkomens [nabestaande] en [eiser sub 1] (het overlijden weggedacht)

Net zoals hiervoor ter zake van de omvang van de vaste kosten is overwogen, zal nu aan deskundige Lerz worden overgelaten om het inkomen van [nabestaande] uit zijn onderneming voor het ongeval te inventariseren. Zoals hiervoor ook al is overwogen, laten de gegevens die hierover nu voorhanden zijn te wensen over. [eisers] dient dan ook in ieder geval zo veel mogelijk aanvullende gegevens over dat inkomen te achterhalen en aan Lerz te verstrekken, onder afschriftverlening aan Generali, waarbij tevens gedocumenteerd verslag moet worden gedaan van eventuele vergeefse inspanningen van [eisers] om de noodzakelijke gegevens te vergaren. Dit laat onverlet dat het Lerz vrij staat aanvullende stukken op te vragen.

Volgens [eisers] is het inkomen uit onderneming van [eiser sub 1] in 2013 gedaald ten opzichte van dit inkomen in 2012 vanwege het overlijden van [nabestaande] en moet bij de schadeberekening ervan worden uitgegaan dat deze daling niet zou hebben plaatsgevonden, het overlijden weggedacht. Generali heeft dit laatste betwist.

[nabestaande] is op 25 augustus 2013 overleden. Uit het Rapport jaarrekening 2012 betreffende [eiser sub 1] Gr Ontwerp en Illustraties (te vinden op ongeveer op ¾ van de ongesorteerde producties bij het rapport van Kleijn Molekamp) volgt dat de winstberekening in 2011 sloot op € 16.475,00 en in 2012 op € 13.606,00. Uit de overgelegde gedeelten van de jaarrekeningen over 2014, 2015 en 2016 (te vinden op iets over de helft van de producties) volgt dat de winstberekening vanaf 2013 sloot op € 11.279,00 in 2013, op € 31.653,00 in 2014, op € 18.456,00 in 2015 en op € 6.333,00 in 2016. Uit deze cijfers kan niet worden afgeleid dat een daling van het inkomen gevolg is van het overlijden. Daarvoor is het verloop te grillig. [eisers] heeft haar standpunt niet nader toegelicht. Hoewel bepaald niet onvoorstelbaar is dat het inkomen van [eiser sub 1] uit onderneming ten gevolge van het overlijden van haar echtgenoot is verminderd, kan dit bij deze stand van zaken niet worden vastgesteld. Lerz heeft dus uit te gaan van de daadwerkelijk gerealiseerde resultaten en voor de toekomst van een redelijke verwachting van die resultaten gebaseerd op de daadwerkelijk gerealiseerde resultaten vermeerderd met de hierna te bespreken inflatiecorrectie. [eisers] dient Lerz in dit verband zo volledig mogelijk voor te lichten. Zij dient derhalve in ieder geval de complete jaarstukken en aangiften inkomstenbelasting over de inmiddels verstreken jaren aan hem te verstrekken, onder afschriftverlening aan Generali. Dit laat onverlet dat het Lerz vrij staat aanvullende stukken op te vragen.

[eisers] gaat ervan uit dat het inkomen uit de onderneming van [nabestaande] jaarlijks zou zijn gestegen, het ongeval weggedacht. Blijkens de tekst op p. 3 van de brief van Kleijn Molekamp voorziet hij een stijging met 2% per jaar. In de tabel op diezelfde pagina is een jaarlijkse stijging met 4% opgenomen, kennelijk, zoals ook Generali lijkt aan te nemen, betreft dit de 2% stijging vermeerderd met 2% inflatiecorrectie. Ter toelichting is vermeld dat het inkomen uit onderneming in 2012 ten opzichte van 2011 is gestegen met ruim 10% en dat [nabestaande] , blijkens een brief van [administratiekantoor X] van 23 november 2018 (als bijlage 3 gevoegd productie 16 bij de akte van Generali van 27 februari 2019), mogelijkheden zag om zijn bedrijf uit te breiden met het organiseren van vakbeurzen in zijn branche. [eiser sub 1] heeft schriftelijk verklaard (prod. 34 bij de akte van [eisers] ) dat [nabestaande] hard werkte en ambitieus was, dat zijn werk goed liep en lucratief was en dat er een stijgende lijn in zijn werkzaamheden zat tot aan zijn dood. Generali acht onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om de inkomensstijging van 2% als een redelijke verwachting aan te nemen. Volgens haar (partijdeskundige Pott) moet de inflatiecorrectie op ruim 1% worden gesteld, ook ter zake van het inkomen uit dienstverband.

Geconstateerd moet worden dat thans geen stukken beschikbaar zijn waaruit het inkomen uit onderneming in de jaren voorafgaand aan 2011 blijkt en waarop een redelijke toekomstverwachting mede zou kunnen worden gebaseerd. Hier komt bij dat over de toekomstplannen van [nabestaande] en het daarmee te realiseren extra inkomen weinig concreet is gebleken. De brief van [administratiekantoor X] is summier en vaag. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat ondernemers naast goede jaren waarin 10% meer inkomen wordt gerealiseerd doorgaans ook mindere jaren kennen, waarin met minder inkomsten genoegen moet worden genomen, bijvoorbeeld bij laagconjunctuur. Ook deze kwade kansen moeten worden verdisconteerd. Tegen deze achtergrond bestaat, ook als de verklaring van [eiser sub 1] voor juist wordt gehouden, onvoldoende aanleiding [eisers] te volgen in hun aanname dat ieder jaar meer inkomen uit de onderneming zou vloeien. De rechtbank stelt dan ook als redelijke verwachting vast dat het inkomen op het in 2012 bereikte niveau zou zijn gebleven, het ongeval weggedacht, en voorts dat een inflatiecorrectie van 1,2% op zijn plaats is. [eisers] heeft de aanname dat dit 2% moet zijn onvoldoende toegelicht, terwijl Generali haar stelling dat dit (afgerond) 1,2% is gemotiveerd heeft met de cijfers van het CBS over de jaren 2013 tot en met 2017 (zie p. 10/11 van de brief van 31 december 2018 van partijdeskundige Pott, productie 16 bij de akte van Generali van 27 februari 2019).

Van belang is nog dat Generali (p. 5 van de akte van 27 februari 2019), in navolging van partijdeskundige Pott (p. 20/21 van zijn brief van 31 december 2018, productie 16 bij die akte), opmerkt dat voor [nabestaande] niet het gehele saldo winstberekening als inkomen uit onderneming beschikbaar was, omdat hij in die onderneming een oudedagsreserve opbouwde, waaruit pensioenuitkeringen zouden kunnen worden voldaan. [eisers] heeft geen aanleiding gezien de rolrechter te verzoeken op deze productie nog te mogen reageren, hoewel de zaak twee weken voor beraad in dat verband op de rol heeft gestaan. Het standpunt van Generali is aldus niet weersproken en komt de rechtbank overigens ook niet onaannemelijk voor. Lerz zal dus ervan moeten uitgaan dat [nabestaande] , het ongeval weggedacht, in zijn onderneming de nodige oudedagsreserveringen zou zijn blijven maken.

Aandeel in de consumptie (‘Konsumquote’)

Om de schade vanwege gederfde onderhoudsbijdrage te kunnen berekenen moet worden vastgesteld welk deel van de variabele lasten van het gezin ten tijde van het overlijden aan de afzonderlijke gezinsleden ten goede kwam. Anders gezegd gaat het om de vraag welk deel van het vrij besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het overlijden voor ieder gezinslid afzonderlijk beschikbaar was, dus ter dekking van de behoeften van de afzonderlijke gezinsleden werd verbruikt. Zie p. 8, 9 en 11 van het juridisch advies van Brandstätter.

[eisers] wil dit ‘aandeel in de consumptie’ bepalen aan de hand van de zogenoemde Amsterdamse schaal. Dit is een begrip uit het Nederlandse schadevergoedingsrecht en dus strikt genomen niet toepasbaar in deze zaak. Wel kan hieruit worden opgemaakt dat volgens [eisers] geen bijzondere omstandigheden bestaan die nopen tot afwijking van de standaardverdeling, dat [nabestaande] en [eiser sub 1] ieder voor gelijke delen moeten worden betrokken en dat het aandeel van de kinderen met het vorderen van hun leeftijd groter wordt.

Generali acht voor het bepalen van de verdeling ook de leeftijd van de kinderen van belang, maar acht de verhouding tussen het inkomen van [nabestaande] en dat van [eiser sub 1] bepalend voor de verhouding van hun aandelen.

Voor dit laatste standpunt biedt het deskundigenbericht van Brandstätter geen aanknopingspunten. Blijkens p. 8 en p. 11 van zijn juridisch advies is de verhouding tussen de inkomens van de echtgenoten voor de berekening van de schade van belang, maar niet voor het vaststellen van de ‘Konsumquote’. Brandstätter benadrukt dat het aankomt op de omstandigheden van het geval en merkt op dat de werkzame echtgenoot in de regel een groter aandeel in de consumptie toekomt dan de echtgenote (in het originele deskundigenbericht: “eine höhere Quote zugebilligt wird”), mits de echtgenoot een ‘hogere’ functie bekleedt (p. 9). Dit laatste is hier niet aan de orde. Zowel [nabestaande] als [eiser sub 1] was/is werkzaam in een eigen onderneming en [nabestaande] was daarnaast in loondienst. Bij deze stand van zaken is er geen aanleiding de aandelen van de echtgenoten niet gelijk te stellen.

Generali heeft niet betwist dat de leeftijd van de kinderen in die zin van belang is dat aan hen naarmate zij ouder worden een groter aandeel in de consumptie toekomt. [eiser sub 2] was ten tijde van het ongeval 20 jaar oud en [eiser sub 3] 17 jaar oud. Bij een dergelijke leeftijd is de behoefte aan consumeren in de regel niet veel lager meer dan die van volwassenen, zoals in Nederland ook wordt aangenomen blijkens de Amsterdamse schaal, en zal die behoefte in de regel ook niet veel meer stijgen in verhouding tot die van de ouders. Voor een vaststelling van de ‘Konsumquote’ aan de hand het concrete uitgavenpatroon van het gezin toen dat nog compleet was, zoals Generali in haar conclusie na deskundigenbericht lijkt voor te staan, ziet de rechtbank geen aanleiding. De daarvoor benodigde gegevens zullen niet meer volledig voorhanden zijn. (Ook) Naar Oostenrijks recht mag de rechter in een dergelijke situatie naar eigen overtuiging vaststellingen doen. Verwezen wordt naar het door Brandstätter op p. 5 geciteerde artikel 273 ZPO. De rechtbank stelt het aandeel van beide kinderen daarom naar haar overtuiging vast op ¾ van het aandeel van [nabestaande] en [eiser sub 1] . Het vrij beschikbare gezinsinkomen ten tijde van het ongeval wordt dan ook vastgesteld in de verhouding 100:100:75:75, verdeeld over respectievelijk [nabestaande] , [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] .

Verdeling vaste kosten

[eisers] moet worden gecompenseerd voor het wegvallen van de bijdrage van [nabestaande] in de vaste kosten. Uit het juridisch advies van Brandstätter volgt dat voor de schadeberekening van belang is hoe deze vaste kosten worden verdeeld over de schuldeisers ( [eisers] ) (p. 10). Met Brandstätter (p. 11) wordt ervan uitgegaan dat [eiser sub 1] na het overlijden van [nabestaande] de volledige vaste kosten alleen draagt. Dit ligt in de rede en een andersluidend standpunt hebben partijen niet ingenomen. Volgens Brandstätter moeten naar Oostenrijks recht in dat geval voor de bepaling van de gederfde bijdrage van de nabestaande echtgenoot in de kosten van het levensonderhoud de vaste kosten worden verdeeld naar rato van de verhouding van de inkomsten van de echtgenoten tot het overlijden (p. 8 en het rekenvoorbeeld op p. 11). Met andere woorden, het aandeel van de echtgenoot c.q. echtgenote in het totale gezamenlijke inkomen bepaalt ook zijn c.q. haar aandeel in de vaste kosten. Voor zover [eisers] met haar opmerking in de conclusie na deskundigenbericht, dat de vaste lasten conform de gebruikelijke sleutel kunnen worden berekend, iets anders heeft beoogd te betogen, kan zij daarin niet worden gevolgd.

Verlies zelfwerkzaamheid

Partijen twisten erover of de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid van de Letselschaderaad hier geen toepassing kan vinden, omdat de schade aantoonbaar hoger is dan uit de toepassing van die richtlijn zou volgen, zoals [eisers] stelt en Generali betwist.

De rechtbank stelt voorop dat naar Nederlands recht deze richtlijn doorgaans wordt gehanteerd. Doorslaggevend is echter welke aanspraak [eisers] naar Oostenrijks recht in dit verband heeft. Brandstätter merkt hierover op dat de door de overleden echtgenoot in zijn vrije tijd uitgevoerde reparatie- en onderhoudswerkzaamheden aan en in de gezamenlijke onroerende zaak als bijdrage in het levensonderhoud wordt beschouwd, op de derving waarvan [eisers] dus aanspraak heeft. De omvang van deze schade moet worden bepaald aan de hand van de kosten van uitvoering van deze werkzaamheden door professionele krachten, welke kosten in de regel conform art. 273 ZPO zullen moeten worden geschat door de rechter, aldus Brandstätter (p. 5 van zijn juridisch advies). Tegen deze achtergrond is het volgende van belang.

[eisers] heeft in p. 6 en 7 van de brief van Kleijn Molekamp, waarnaar zij heeft verwezen, concreet uiteengezet ter zake van welke werkzaamheden welke kosten moeten worden gemaakt. [eisers] heeft echter niet aangegeven welk deel van deze werkzaamheden door [nabestaande] zouden zijn gedaan, behoudens de enkele opgave van [eiser sub 1] dat [nabestaande] 60% van het binnenschilderwerk zelf zou hebben verricht. Al met al heeft [eisers] aldus onvoldoende toegelicht dat de normbedragen uit de richtlijn de schade niet zouden dekken. Nu Generali van die normbedragen wil uitgaan en naar de overtuiging van de rechtbank, in de zin van art. 273 ZPO, met deze bedragen de schade adequaat gedekt kan worden geacht, kan Lerz wat deze schadepost betreft bij de richtlijn aansluiten.

Verrekening van voordeel

In geschil is ook of compenserende uitkeringen c.q. pensioenaanspraken van [eisers] in mindering moeten strekken op de te vergoeden schade, zoals Generali stelt en [eisers] betwist. Uit het juridisch advies van Brandstätter en uit het hiervoor gegeven citaat uit zijn begeleidende brief volgt dat uitkeringen van derden als gevolg van het overlijden alleen dan als voordeel verrekend moeten worden indien dit beantwoordt aan het doel van schadevergoeding - ook naar Oostenrijks recht ‘restitutio in integrum’ - en niet tot een onredelijke ontlasting van de veroorzaker leidt, waarbij maatgevend is de aard van de uitkering en het door de derde met de uitkering beoogde doel. Weduwen-, wezen- en bedrijfspensioen dienen te worden verrekend, maar een afkoopsom en uitkeringen uit ongevallen- en levensverzekeringen niet, aldus Brandstätter (p. 15 van zijn juridisch advies) (vergelijk art. 6:100 BW en HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 voor gelijksoortige Nederlandse rechtsregels).

[eisers] wijst in haar akte erop dat Generali onderschrijft dat uitkeringen uit ongevallen- en/of levensverzekeringen niet verrekend mogen worden. Zij betwist echter niet dat, zoals Brandstätter aangeeft en Generali op p. 3 van haar conclusie na deskundigenbericht benadrukt, weduwen-, wezen- en bedrijfspensioen wel verrekend moeten worden. Daarvan wordt uitgegaan. [eisers] heeft bij conclusie na deskundigenbericht stukken van het ABP overgelegd waaruit volgt dat dergelijke pensioenuitkeringen aan de orde zouden kunnen zijn. [eisers] dient dan ook aan Lerz zo veel mogelijk met stukken onderbouwd en op gestructureerde wijze gepresenteerd op te geven welke pensioenaanspraken het overlijden van [nabestaande] meebrengen, onder afschriftverlening aan Generali. Dit laat onverlet dat het Lerz vrij staat aanvullende stukken op te vragen.

Kans op nieuwe partner

Generali werpt op dat in de berekening rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat [eiser sub 1] hertrouwt of met een nieuwe partner gaat samenwonen, in welk geval haar behoefte aan onderhoud zal verminderen, zo begrijpt de rechtbank. Generali geeft niet aan hoe deze eventuele toekomstige ontwikkeling moet worden verdisconteerd.

In dit verband is enerzijds van belang dat volgens Brandstätter naar Oostenrijks recht de aanspraak van de weduwe vervalt indien zij hertrouwt, en voorts dat de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van een eventuele nieuwe partner met wie de weduwe een samenlevingscontract sluit als voordeel moet worden verrekend, hetgeen ook tot het vervallen van haar aanspraak kan leiden (p. 4 van het juridisch advies). Anderzijds moet worden geconstateerd dat naar Oostenrijks recht ervan wordt afgezien omstandigheden mee te nemen die helemaal niet zeker zijn; alleen met toekomstige wijzigingen die betrouwbaar beoordeeld kunnen worden kan rekening worden gehouden (p. 14).

Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat bij maandelijkse vergoeding van de in die maand te verschijnen schade - hetgeen in Oostenrijk de hoofdregel is waarvan alleen bij gewichtige redenen wordt afgeweken - rekening ermee wordt gehouden dat de weduwe feitelijk hertrouwt of een samenlevingscontract sluit, maar dat het bij de beoordeling of een dergelijk feit zich in de toekomst zal gaan voordoen - hetgeen bij kapitaliseren onvermijdelijk is - erop aankomt of thans reeds voldoende aannemelijk is dat dit feit zich zal gaan voordoen. In dat verband is van belang dat [eiser sub 1] thans 60 jaar oud is en gesteld noch gebleken is dat zij inmiddels is hertrouwd of een samenlevingscontract is aangegaan. Hoewel een ieder [eiser sub 1] een nieuwe liefde zal gunnen acht de rechtbank hertrouwen, dan wel contractueel samenleven bij deze leeftijd niet zodanig in de rede liggend dat daarvan bij de berekening kan worden uitgegaan. Verdisconteren van de kans daarop is dan naar Oostenrijks recht niet aan de orde.

Omstandigheden [eiser sub 2] en [eiser sub 3]

[eisers] stelt, blijkens p. 5 van de brief van Kleijn Molekamp, dat [eiser sub 2] door het overlijden van zijn vader studievertraging heeft opgelopen en in 2018/2019 een tussenjaar heeft opgenomen. Generali betwist dat causaal verband bestaat tussen het overlijden en de studievertraging (p. 5 van de akte van 27 februari 2019).

Op zichzelf komt niet onaannemelijk voor dat het overlijden gevolgen kan hebben gehad voor de studievoortgang. [eisers] heeft de vertraging echter niet concreet toegelicht. Het tussenjaar is bovendien vijf jaar na het overlijden ingelast. Voor het aannemen van causaal verband mocht dan ten minste een nadere toelichting van [eisers] worden verwacht. Deze is uitgebleven. De schade vanwege studievertraging en het inlassen van een tussenjaar komen bij deze stand van zaken niet voor vergoeding in aanmerking. Lerz dient dus uit te gaan van het feitelijke studieverloop van [eiser sub 2] , voor zover dat naar Oostenrijks recht voor het berekenen van de schade van belang is.

Generali merkt verder op dat [eisers] c.q. Kleijn Molekamp ervan uit gaat dat [eiser sub 2] nog thuis woont, terwijl [eisers] een bankafschrift heeft overgelegd ter zake van de betaling van € 500,00 aan [eiser sub 2] met als omschrijving ‘geld voor huur’. Wat hiervan zij, [eisers] dient in dit verband aan Lerz zo veel mogelijk gedocumenteerd duidelijk te maken wat de feitelijke woonsituatie van respectievelijk [eiser sub 2] en [eiser sub 3] was en is, onder afschriftverlening aan Generali.

Rekenrente

Beide partijen gaan ervan uit dat ook naar Oostenrijks recht bij het bepalen van de contante waarde van nog te verschijnen schade het op die som ineens te maken rendement en de inflatie in de schadeberekening moeten worden verdisconteerd. Volgens [eisers] is de rekenrente in de eerste vijf jaar nihil, uitgaande van 0% rendement en 0% inflatie, terwijl de daarop volgende vijf jaar gerekend moet worden met 1% rente en 0% inflatie, in de volgende tien jaar met 2,15% rente en de 0,65% inflatie en in de 20 jaar daarna 3,3% respectievelijk 1,3%, zo volgt uit p. 8 van de brief van Kleijn Molekamp, die zich daarbij mede baseert op een publicatie van mr. Vermeulen (VR 2018/79). Generali houdt het op een rekenrente van 3%, onder verwijzing naar een aantal uitspraken van Rechtbank Midden-Nederland, waarin kort gezegd, wordt overwogen dat bij een langere looptijd de kans groot is dat een hogere of lagere rekenrente in de beginperiode in latere instantie nog zal worden gecompenseerd, zodat uiteindelijk sprake zal zijn van een gemiddelde rekenrente die overeenkomt met het historische dan wel het verwachte gemiddelde. In de aangehaalde uitspraken wordt dit gesteld op het ‘al jaren’ in ‘de letselschadepraktijk’ als rekenrente toegepaste percentage van 3% (6% rendement minus 3% inflatie). In dit verband geldt het volgende.

Ook ten aanzien van de toekomstige rente- en inflatieontwikkeling komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter die over de feiten oordeelt. Het gekapitaliseerde bedrag is bedoeld om daarmee toekomstige periodieke schade te dekken, die is ontstaan door het wegvallen van het inkomen van [nabestaande] . De vergoeding is dan ook mede bedoeld om de vaste en dagelijkse lasten te kunnen blijven voldoen. Daarmee strookt dat van [eisers] redelijkerwijs niet mag worden verwacht dat zij ter verkrijging van rendement over de gekapitaliseerde schade meer dan zeer beperkte risico’s neemt.

Niet betwist is dat naar de huidige stand van zaken op korte termijn op een risico-arme of -vrije inleg/belegging geen rendement wordt gehaald dat hoger is dan de inflatie. Daarmee is een rekenrente van 0% gedurende een betrekkelijk korte periode van 5 jaar, zoals genoemd door [eisers] , met een geschat rendement en een geschatte inflatie van steeds 0%, niet irreëel. Met Generali neemt de rechtbank aan dat er bezien over een langere periode een middeling zal plaatsvinden van de, te verwachten maar verder niet concreet te voorspellen, schommelingen in de stand van de rente en de inflatie. Anders dan Generali kennelijk stelt, is dat echter geen reden om op die lange termijn uit te gaan van een te verwachten gemiddeld rendement van 6% en gemiddelde inflatie van 3%, enkel omdat die percentages in de letselschadepraktijk al jaren zou worden toegepast. De door Generali aangehaalde uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland zijn inmiddels ingehaald door latere uitspraken, van onder andere dezelfde rechtbank, waarin ook van die praktijk wordt afgestapt (zie o.m. ECLI:NL:RBZWB:2019:3178 en ECLI:NL:RBMNE:2019:4559). Geen punt van geschil is dat de afgelopen jaren, ook over langere termijn gemeten, het rendement van veilige beleggingen gemiddeld ver onder die 6% ligt. Dit volgt ook uit de ook door de DNB gehanteerde ‘Ultimate Forward Rate’ (UFR), waarop [eisers] haar genoemde lange-termijnrendement van 3,3% heeft gebaseerd. De UFR is immers, wat als algemeen bekend mag worden verondersteld, ook al jaren lager dan 6%. De UFR wordt berekend op basis van een 120-maands gemiddelde van de 20-jaars ‘forward rate’ en geeft, kort gezegd, aan wat, bezien over een periode van 10 jaar, het gemiddelde is van de marktverwachting van de rente op een termijn van 20 jaar. De rechtbank acht dit voor het berekenen van de rekenrente op een dergelijke lange termijn een beter uitgangspunt dan voornoemde, slechts op het gebruik in de letselschadepraktijk gestoelde 6%. Temeer nu de UFR thans eerder een duidelijk dalende dan een stijgende trend laat zien, acht de rechtbank het door [eisers] genoemde percentage van 3,3 % dat kennelijk is gebaseerd op de UFR van 2015, waartegen verder geen bezwaren zijn geuit, een redelijke verwachting en zal dit voor het bepalen van de rekenrente op de lange termijn als uitgangspunt nemen.

Dat [eisers] voor de verschuiving van het korte-termijnrendement van 0% naar het te verwachten rendement op lange termijn stappen van 5 tot 10 jaar hanteert, waartegen Generali geen concrete bezwaren heeft geuit, acht de rechtbank ook redelijk. Zij neemt dit eveneens over. Anders dan Generali stelt wijkt [eisers] daarbij niet voor Generali nadelig af van de door [eisers] aangehaalde stappen en percentages uit de publicatie van mr. Vermeulen. Ook tegen de door [eisers] genoemde inflatiepercentages heeft Generali, die zelf van een hogere inflatie uitgaat, geen concrete bezwaren geuit. De rechtbank neemt deze ook over.

De conclusie is dan dat als rekenrente over de verschillende periodes en de percentages van het rendement en de inflatie waarop deze is gebaseerd de in r.o. 3.37. genoemde cijfers van [eisers] worden overgenomen.

Slotsom

Lerz kan met inachtneming van het voorgaande in staat worden geacht de vervolgvragen c) en d) te beantwoorden, die zijn neergelegd in het vonnis van 21 december 2016, met dien verstande dat gekapitaliseerd dient te worden naar een uitkering ineens op 1 januari 2020. Daartoe zal worden beslist. Nu van Brandstätter geen verdere voorlichting nodig is, zullen zijn loon en kosten worden begroot, bij een afzonderlijk te geven beschikking.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in de vrijwaringszaak

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak eindvonnis zal zijn gewezen.

De rechtbank

in de hoofdzaak

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

c) Wilt u, ten aanzien van de eisers afzonderlijk, de ten tijde van uw onderzoek geleden schade berekenen en ook de toekomstige ‘Geldrente’ in de zin van paragraaf 14 EKHG?

d) Wilt u tevens de toekomstige schade berekenen, gekapitaliseerd naar een uitkering ineens op 1 januari 2020?

verstaat dat S. Lerz reeds is benoemd tot deskundige om dit onderzoek te verrichten,

bepaalt dat de griffier een kopie van dit vonnis aan de deskundige zal toezenden,

bepaalt dat [eisers] binnen twee weken na datum van dit vonnis (kopieën van) de na indiening van de deeldeskundigenberichten op 3 april 2017 en 21 augustus 2018 gewisselde overige processtukken zal doen toekomen aan de rechtbank Gelderland, Team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, civiele roladministratie, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem,

bepaalt dat [eisers] binnen vier weken na de datum van dit vonnis de in overweging 3.14., 3.17., 3.19., 3.31. en 3.36. bedoelde gegevens in de daar bedoelde gestructureerde vorm aan de deskundige zal verstrekken, met verlening van een afschrift aan Generali,

verstaat dat het voorschot op de kosten van de deskundige reeds is gedeponeerd, zodat de deskundige meteen met het onderzoek kan beginnen,

bepaalt dat de deskundige zich met vragen over het onderzoek kan wenden tot de rechter-commissaris mr. K. van Vlimmeren-van Ommen,

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek de partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het schriftelijk bericht moet doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding in dat bericht van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken,

bepaalt dat de deskundige een schriftelijk en ondertekend conceptrapport zal inleveren ter griffie van deze rechtbank voor 1 maart 2020, waarna schriftelijk nadere instructies van de rechtbank zullen volgen over de indiening van het definitieve rapport en de declaratie van de deskundige,

verwijst de zaak naar de rolzitting van vier weken na de datum waarop het definitieve rapport ter griffie is ingeleverd voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [eisers] ,

houdt iedere verdere beslissing aan,

in de zaak in vrijwaring

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2019.

wonende te [woonplaats],

2. [eiser in de hoofdzaak 2],

wonende te [woonplaats],

3. [eiser in de hoofdzaak 3],

wonende te [woonplaats],

eisers in de hoofdzaak,

verweerders in de incidenten,

advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem,

tegen

1. de vennootschap naar Oostenrijks recht

GENERALI VERSICHERUNG A.G.,

gevestigd te Wenen, [land],

2. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak],

wonende te [woonplaats], [land],

gedaagden in de hoofdzaak,

eisers in de incidenten,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers in de hoofdzaak]., Generali en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring en oproeping in vrijwaring van de zijde van Generali en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak]

- de conclusie van antwoord in de incidenten.

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], die woonplaats heeft in [land], vordert dat de rechtbank zich in de procedure tegen hem onbevoegd verklaart. [eisers in de hoofdzaak]. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtsvordering in de hoofdzaak is ingesteld vóór 10 januari 2015. Gelet op artikel 66 van de Herschikte EEX-verordening, nr. 1215/2012 dient de vraag of deze rechtbank rechtsmacht toekomt in de procedure tegen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] dan te worden beoordeeld aan de hand van de EEX-verordening, nr. 44/2001. Gelet op artikel 1 Rv kunnen de artikelen 1 tot en met 14 Rv in deze zaak dan geen toepassing vinden. Anders dan [eisers in de hoofdzaak]. aannemen kan derhalve niet worden teruggevallen op artikel 7 lid 1 Rv.

[eisers in de hoofdzaak]. acht deze rechtbank bevoegd op basis van artikel 6 lid 1 van de EEX-verordening, welke bepaling erin voorziet dat in een zaak als de onderhavige waarin er meer dan één verweerder is, ter vermijding van tegenstrijdige beslissingen, een verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat wordt opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van één van die andere verweerders. Medeverweerder Generali heeft echter geen woonplaats in Nederland. In de procedure tegen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] kan dan ook geen rechtsmacht worden aangenomen op basis van artikel 6 lid 1 EEX-verordening, zoals ook volgt uit het door [eisers in de hoofdzaak]. ingewonnen en aangehaalde advies van het T.M.C. Asser Instituut. Van een alternatieve grondslag voor rechtsmacht van deze rechtbank in de procedure tegen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] is niet gebleken. De vordering zal worden toegewezen.

[eisers in de hoofdzaak]. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

Generali, en in het geval de vordering in het bevoegdheidsincident niet zal worden toegewezen ook [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak], vorderen dat hen wordt toegestaan Radunion Radweltpokal Sankt Johann en Tourismusverband Sankt Johann in vrijwaring op te roepen. [eisers in de hoofdzaak]. refereert zich ter zake van de incidentele vordering aan het oordeel van de rechtbank, maar verzoekt tevens de hoofdzaak en de vrijwaring op de voet van artikel 215 Rv afzonderlijk te behandelen.

De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering moet worden toegewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering kunnen dragen. Nu het bevoegdheidsincident zal worden toegewezen zal alleen Generali tot oproeping in vrijwaring worden toegelaten. De vraag of aanleiding bestaat in de hoofdzaak en de vrijwaring afzonderlijk te beslissen is eerst aan de orde indien ook de vrijwaringsprocedure aanhangig is. [eisers in de hoofdzaak]. kan zonodig alsdan een daartoe strekkende vordering instellen. Op het aanhangig worden van de vrijwaring kan niet worden vooruitgelopen.

De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

De rechtbank

in het bevoegdheidsincident

verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak tegen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] kennis te nemen,

veroordeelt [eisers in de hoofdzaak]. in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak] tot op heden begroot op € 452,00,

in het vrijwaringsincident

staat toe dat Radunion Radweltpokal Sankt Johann en Tourismusverband Sankt Johann door Generali worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 12 augustus 2015,

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 augustus 2015 voor conclusie van antwoord aan de zijde van Generali.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2015.