Hof Den Haag, 11-05-2021, nr. 200.284.270

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.284.270/01

Zaaknummer rechtbank : 8514496/20 - 50280

Beschikking van 11 mei 2021

inzake

Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid),

gevestigd te Den Haag,

verzoekster in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

nader te noemen: Kifid,

advocaat: mr. P.W.H.M. Willems te Den Haag,

tegen:

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

verzoeker in incidenteel hoger beroep,

nader te noemen: [werknemer] ,

advocaat: mr. L. Kloot te Rotterdam.

Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift met producties, ingekomen op 9 oktober 2020, is Kifid in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 13 juli 2020 onder bovenvermeld zaaknummer (ECLI:NL:RBDHA:2020:10136) (hierna: de bestreden beschikking). Het verzoek van Kifid strekt ertoe dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad en zonder inachtneming van een opzegtermijn, een datum zal bepalen waartegen de arbeidsovereenkomst tussen haar en [werknemer] zal eindigen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van beide instanties.

Van de kant van [werknemer] is een verweerschrift met producties ingekomen met daarin een vermeerdering van zijn verzoek, een incidenteel hoger beroep en een incident gebaseerd op art. 223 Rv. [werknemer] concludeert, zakelijk en in hoofdlijnen weergegeven, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de gevraagde ontbinding zal afwijzen en [werknemer] weer te werk zal stellen dan wel, bij toewijzing, Kifid zal veroordelen om hem de transitievergoeding (eventueel met aanvullende vergoeding) alsmede een bedrag van € 150.000,- bruto ter zake van billijke vergoeding te betalen, met veroordeling van Kifid in de kosten van de beide instanties. In het incident vraagt hij Kifid op straffe van een dwangsom te veroordelen om hem onmiddellijk toe te laten tot zijn werk, met veroordeling van Kifid in de kosten.

Ingekomen is vervolgens een nader antwoord in principaal hoger beroep van Kifid, tevens houdende verweerschrift in incidenteel hoger beroep en het incident. In incidenteel hoger beroep en in het op art. 223 Rv gebaseerde incident concludeert Kifid tot afwijzing van de verzoeken van [werknemer] met diens veroordeling in de kosten.

Op 17 februari 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen mondeling aan het hof hebben toegelicht en hebben bevestigd geen bezwaar te hebben tegen de in de oproepingsbrief aangekondigde enkelvoudige mondelinge behandeling. [werknemer] heeft een akte overlegging producties met producties genomen. Van die behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden.

Partijen hebben om een beschikking gevraagd waarvan de uitspraak (nader) is bepaald op heden.

De beoordeling in hoger beroep

1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Kifid heeft, naast de door hem benoemde van een nummer voorziene gronden, aangevoerd dat de kantonrechter de feiten ‘niet volledig en niet altijd juist’ heeft weergegeven en ‘minder relevante zaken ten onrechte een prominente plaats heeft gegeven en omgekeerd’. Voor zover Kifid er over klaagt dat de weergave van de feiten door de kantonrechter niet volledig is of anders gerangschikt had moeten worden, kunnen deze klachten niet slagen, omdat een civiele rechter niet gehouden is alle tussen partijen vaststaande feiten weer te geven en het aan hem is om de feiten te rangschikken. Kifid heeft niet gespecificeerd welke door de kantonrechter weergegeven feiten ‘niet altijd juist’ zijn, zodat het hof aan die klacht voorbijgaat. Voor zover Kifid meent dat de kantonrechter bepaalde feiten en stellingen ten onrechte niet heeft meegewogen bij zijn beslissing, verwijst het hof naar zijn beoordeling.

2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1. Kifid is het financiële klachteninstituut voor consumenten en klein zakelijke ondernemers over een financiële dienst of dienstverlener. Kifid is door de Minister van Financiën erkend als bemiddelingsorgaan en bindend adviescollege als genoemd in de Wet op het financieel toezicht. Er werken 70 tot 75 medewerkers, waarvan er omstreeks 45 (die veelal als secretaris werkzaam zijn) over een juridische opleiding op academisch niveau beschikken. Het managementteam van Kifid bestaat uit een algemeen directeur ( [de algemeen directeur] ) en drie teamleiders, waaronder [teamleider 1] (hierna: [teamleider 1] ) en [teamleider 2] (hierna: [teamleider 2] ).

2.2. [werknemer] , geboren op [geboortedag] 1973 , is op 1 januari 2009 in dienst getreden bij Kifid. De functie die hij als laatste vervulde, is die van medewerker Service & Informatie (hierna: S&I). Met ingang van 1 januari 2020 is hij toegetreden tot de ondernemingsraad (hierna: OR) van Kifid. Zijn salaris bedraagt € 2.710,90 bruto per maand exclusief emolumenten voor een 32-urige werkweek.

2.3. Binnen S&I was [werknemer] (in hoofdzaak) werkzaam voor de daarvan organisatorisch deel uitmakende afdeling Intake. Zijn directe, eveneens tot het team Intake behorende, collega’s waren [collega 1] , [collega 2] en [collega 3] (met dien verstande dat (enkele van) voormelde collega’s soms ook werden ingezet voor andere taken, al dan niet binnen S&I). Met ingang van 1 oktober 2018 is [teamleider 1] de teamleider van S&I en in die hoedanigheid de leidinggevende van [werknemer] .

2.4. In de periode 2010 – 2017 zijn de beoordelingen van [werknemer] in overwegende mate ‘goed’ geweest. In 2013 heeft hij, als onderdeel van een aan zijn team aangeboden coaching traject, met een communicatiecoach gewerkt.

2.5. [werknemer] heeft op 28 januari 2019 een beoordelingsgesprek gevoerd met [teamleider 1] . In het daarvan opgemaakte schriftelijke verslag van 18 februari 2019 is vermeld: “Over 2018 is jouw beoordeling een “Goed”

De beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van input van jouw vorige (interim) manager en mijn (beperkte) waarneming de afgelopen drie maanden.

Je bent een gezellige collega en je hebt heel veel ideeën over hoe het beter zou kunnen.

Dank voor je inzet!”

2.6. Op 7 juni 2019 heeft een voortgangsgesprek plaatsgehad tussen [teamleider 1] en [werknemer] . In het daarvan opgemaakte verslag is vermeld:

“Ik vind dat je nog steeds vaak (veel) beren op de weg ziet en niet snel denkt in oplossingen of verbeteringen. Je blijft dan hangen in hoe de dingen gaan bij Intake of wat er in het verleden is gezegd of bepaald.

(…)

Ik zie geen drive bij jou om bijvoorbeeld de Intakebak zo laag en leeg mogelijk te houden. (…) Ook al is er in het verleden misschien niet altijd genoeg naar jou / Intake geluisterd, toch verwacht ik een positieve en actieve houding van je. (…) Maar ik vraag je toch om te werken aan een andere “mindset” en weer actief mee te doen. Ook kan niet alles bij het oude blijven (...)”

2.7. In een brief van 4 oktober 2019 (geschreven naar aanleiding van op 3 oktober 2019 gevoerde gesprekken) heeft [teamleider 1] aan [werknemer] geschreven: “Met deze brief bevestigen wij de inhoud van gesprekken over jouw gedrag en functioneren die op donderdag 3 oktober 2019 met je zijn gevoerd.

Aanleiding voor het gesprek vormden de klachten die mij de laatste tijd regelmatig bereikten over onder meer jouw manier van communiceren en over hoe er wordt omgegaan met de (nieuwe) doelstellingen op Intake.(…)

In het gesprek liepen de gemoederen behoorlijk hoog op en er werden dingen gedeeld die mij en [teamleider 2] aanleiding gaven apart met jou te willen praten. Het afgelopen jaar heb ik met jou meerdere keren gesproken over jouw houding en weinig constructieve opstelling.

In algemene zin geldt dat je in jouw functie nauw moet (kunnen) samenwerken met collega’s en andere afdelingen. Een open en constructieve communicatie is daarbij onontbeerlijk. Door jouw houding en opstelling ervaren de andere medewerkers binnen de organisatie niet de voor een succesvolle samenwerking benodigde open en constructieve communicatie.

De afgelopen maanden heb ik meerdere signalen gekregen over de negatieve en niet-constructieve manier waarop jij communiceert op de werkvloer. Datzelfde ervaar ik in onze 1 op 1 gesprekken. Een paar voorbeelden, waarvan een aantal aan de orde zijn gekomen in het gesprek met alle collega’s van Intake:

-Je spreekt collega’s aan op het feit dat ze veel nieuwe klachten verwerken en/of te hard werken. (…)Een collega geeft aan dat je dit ook en plein public doet, waardoor ze zich nog onprettiger voelt en niet goed weet hoe ze op jouw aantijgingen moet reageren. (…)

-Je klaagt bij collega’s over de voor jou nieuwe manier van het aanvragen van verlof en het ruilen van parttime dagen. Dit doe je vaak, en op een manier die jouw collega’s als onprettig ervaren. (…)

-Je spreekt je op de werkvloer uit over de manier waarop je de doelstellingen, waarmee we op dit moment een pilot houden, haalt of zou moeten halen. Daarbij hanteren [hanteert – hof] jij een werkwijze die andere collega’s niet willen volgen en waarbij zij aangeven het ook niet eens te zijn met die werkwijze. Jouw werkwijze genereert namelijk op een oneigenlijke manier een hoge productie.(…)

-Ik heb vaker met jou gesproken over je houding. In de laatste gesprekken erover zeg je dat je je eigenlijk in alle nieuwe ideeën kunt vinden en daaraan gewoon wilt meedoen en mee wilt denken. In de praktijk vertoon je echter gedrag dat daarmee niet te rijmen valt. Je uit je negatief over veranderingen of trekt ze in het belachelijke, doet daarover onvriendelijk tegen collega’s, maar je spreekt je tegenover mij niet uit over de dingen die je dwars zitten.

-Je komt met enige regelmaat dwingend en agressief over op collega’s. Ik heb dat zelf ervaren tijdens onze 1 op 1 gesprekken. (…) Daarop onderwierp je [collega 2] en [collega 3] direct aan een vrij agressief kruisverhoor. (…) Dit gedrag wordt als intimiderend ervaren. (…)

-Een ander voorbeeld hiervan vond plaats direct na dit gesprek. (…) Omdat de gemoederen hoog waren opgelopen en je collega’s zichtbaar waren aangedaan, vroeg ik je daarbij om je andere twee collega’s even met rust te laten en het gesprek boven niet voort te zetten.(…) bleek dat je toch met collega’s in gesprek was gegaan.

(…) Later vernam ik op de afdeling dat het gesprek heel anders was verlopen. Ook hier gedroeg je je weer intimiderend en verre van constructief. Een van je collega’s is na afloop van dat gesprek hevig geëmotioneerd naar HRM gegaan. (…)

Onze eerdere gesprekken, de waarschuwing die ik je op 25 juni 2019 al heb gegeven, jouw rol in het gezamenlijke gesprek met medewerkers van Intake en hetgeen daarna is voorgevallen geven mij aanleiding jou een officiële tweede waarschuwing te geven.

Ik verwacht van je dat je op zeer korte termijn je gedrag drastisch aanpast en herhaling van bovenstaand of ander ongewenst gedrag niet zal voorkomen.

Welk gedrag verwacht ik van jou:

-Je bent open en constructief: in gesprekken met mij, in gesprekken met collega’s en in je algemene houding op de werkvloer.Als je het ergens niet mee eens bent dan uit je dat bij mij. Vraagtekens over afspraken of een werkwijze kun je bij mij stellen.

-Je gedraagt je respectvol en vriendelijk naar collega’s.

-Je blijft collega’s helpen en inwerken, gevraagd en ongevraagd.

-Je stelt jezelf en je werkwijze in dienst van het klachtproces en het belang van Kifid.

-Je houdt mij goed en regelmatig op de hoogte hoe het gaat via bila’s die jij inplant.

-Je houdt je aan de afspraken die wij maken en aan afspraken die in zijn algemeenheid voor Kifid, S&I of Intake gelden.

Ik verwacht dat je stopt met ongewenst gedrag, te weten:

-Dwingend, agressief of onvriendelijk zijn naar collega’s.

-Het manipuleren van productie of anderszins.

-Het ondermijnen van nieuwe ideeën, werkafspraken, werkwijzen of pilots.

-Passief agressief gedrag, bijvoorbeeld ‘ja zeggen, nee doen’ of iets wel doen, maar overduidelijk en herhaaldelijk laten merken dat je iets niet wilt of het er niet mee eens bent.

Hoe nu verder

Je hebt tot eind maart 2020 om te laten zien dat je bovenstaande kunt en wilt. We zullen dit regelmatig, maar minimaal eens per maand evalueren op jouw initiatief.

Mocht blijken dat bovenstaande gedragsveranderingen niet haalbaar voor je zijn, dan zal een exit-traject worden gestart. Dit is op 3 oktober 2019 in het laatste gesprek met mij en [medewerker HRM] van HRM al aan jou meegedeeld.”

Over het gesprek van 3 oktober 2019 heeft [teamleider 2] op 8 juni 2020 het volgende verklaard: “Op 3 oktober 2019 heb ik samen met (…) [ [teamleider 1] ] een gesprek gevoerd met de medewerkers van de afdeling intake. Daarbij waren aanwezig [werknemer] en een collega waar hij al lang mee samenwerkte en twee andere collega’s waar hij recenter mee samenwerkte.

Na de inleidende beschouwingen van (…) [ [teamleider 1] ] reageerde [werknemer] als door een adder gebeten. Zijn ogen spoten vuur en hij ontkende ten stelligste dat er van problemen sprake was.

Hij verkondigde met stemverheffing dat hij en zijn collega’s een uitstekende werkrelatie hadden, dat hij nimmer werkprocessen zou manipuleren en dat hij dat ook niet van zijn collega’s zou vragen dat te doen.

[werknemer] sloeg daarbij met zijn vuist op tafel en zette vervolgens zijn argumenten kracht bij door leunend op twee handen half hangend over de tafel heen, een verklaring te eisen van zijn twee collega’s.

In zijn doen en laten gaf hij zijn twee collega’s evenwel geen gelegenheid om zijn vragen te beantwoorden of zijn opmerkingen te pareren doordat hij ze met stemverheffing en veel misbaar onderbrak of in de rede viel.

De uitingen van [werknemer] in woord en gedrag kwamen bij mij buitengewoon agressief en intimiderend over. Het liep uit de hand en een constructief gesprek was door de opstelling van [werknemer] onmogelijk.

Mijn observatie is dat zijn collega’s door zijn gedrag werden geraakt. (..)

Bij de afsluiting van het gesprek is aan alle aanwezigen uitdrukkelijk verzocht om het gesprek niet buiten de muren van de kamer waarin het gesprek plaatsvond, voort te zetten en/of elkaar er op aan te spreken.(…)

Evenwel diezelfde dag heeft [werknemer] zijn collega’s op hun werkplek aangesproken op wat in het gesprek aan de orde was gekomen. En hij heeft hen gevraagd waarom zij niet gewoon in zijn verhaal waren mee gegaan. Zo hebben zij mij dat later bevestigd. Door de twee collega’s werd dit opnieuw als intimiderend ervaren. Bovendien heeft [werknemer] hen daarmee een gevoel van onveiligheid bezorgd, hetgeen zij mij hebben bevestigd (…)”

Op 9 december 2019 heeft er tussen [werknemer] en [teamleider 1] een beoordelingsgesprek plaatsgevonden over het functioneren van [werknemer] in 2019. In de schriftelijke beoordeling van 23 december 2019 is daarover vermeld:

“Dit jaar is jouw eindbeoordeling een Onvoldoende.

Inhoudelijk doe je je werk goed, althans ik hoor van weinig zaken die niet goed zouden zijn gegaan.

Je werktempo is op orde. Je hebt laten zien dat je sinds afgelopen oktober de nieuwe dagelijkse doelstellingen en aantallen haalt. De instroom is gelijk of iets lager dan in 2018.

Dat je beoordeling onvoldoende is heeft alles te maken met jouw houding en gedrag naar mij en naar je collega’s in de afgelopen maanden, wat de doorslag heeft gegeven bij deze beoordeling.(…)

Ik verwijs je naar het gespreksverslag daarover van 4 oktober jl. waarin ook is aangegeven dat je een half jaar de tijd hebt om significante verbeteringen op de in het verslag genoemde punten te laten zien.

Ik wil nog het volgende met je afspreken.

Je spreekt me nu af en toe aan om een bila te houden. Dat gebeurt soms op momenten waarop ik die dag in mijn agenda geen tijd (meer) heb. De contactmomenten schieten er zo bij in.

Het is aan jou om te zorgen dat ik zie dat je je gedrag en houding verbetert. Ik raad je daarom aan om (…) mij regelmatig en minimaal twee weken van tevoren via de outlookagenda uit te nodigen voor een gesprek. Ook raad ik je aan om die gesprekken voor te bereiden met onder meer voorbeelden van het gedrag dat we van jou verlangen en zaken met betrekking van het verbetertraject die je wilt bespreken.

Tot nu toe heb ik niet vastgesteld dat het niet goed gaat. Ik zie dat je gewenst gedrag vertoont. Je stelt je nu wel vriendelijk en respectvol op naar collega’s. Ik kan echter ook niet vaststellen hoe het daadwerkelijk (met jou) gaat. Daarom verwacht ik meer input en pro activiteit van jou door middel van geplande en voorbereide contactmomenten.”

In een door [teamleider 1] ingevuld coachingsformulier S&I van 22 januari 2020 over [werknemer] is vermeld:

“(…)

Voorlopig de tweewekelijkse bila blijven inplannen.

De afgelopen tijd heb ik niet gemerkt dat er conflicten spelen met collega’s of dat de sfeer niet goed is. Ik merk echter wel dat je het nog lastig vindt een open en positieve grondhouding te ontwikkelen ten opzichte van veranderingen. (…)

Naast dat ik van je verwacht dat je de goede sfeer en constructieve manier van communiceren met je collega’s vasthoudt, verwacht ik ook goede communicatie met mij, een positieve en proactieve houding. (…)”

Op 16 maart 2020 heeft [teamleider 1] [werknemer] als volgt bericht: “In de waarschuwingsbrief van 4 oktober jl. is een termijn voor verbetering afgesproken tot eind maart 2020.

Vanwege de bijzondere omstandigheden door de maatregelen rondom het Coronavirus en een aantal situaties die zich hebben voorgedaan tijdens mijn vakantie van 18-2 t/m 13/3 verleng ik de eindevaluatie tot een nader te bepalen moment. Het gaat dan om observaties ten aanzien van jouw gedrag die de werkzaamheden hebben verstoord of het teamgevoel hebben beïnvloed tijdens mijn afwezigheid, die mij ter ore zijn gekomen. En om enkele vervelende situaties die bij S&I en Intake hebben gespeeld tijdens mijn vakantie. (…).”

Over het gedrag van [werknemer] tijdens de vakantie van [teamleider 1] (vgl. rov 2.9.) heeft [collega 2] (vgl. 2.2.) verklaard: “In de week voordat mijn manager (…) [ [teamleider 1] ] terug zou komen van vakantie merkte ik op dat [werknemer] bepaalde taken via een collega naar mij had doorgeschoven die hij zelf ook had kunnen uitvoeren. Ik was in de veronderstelling dat hij op de hoogte was van het feit dat ik in een hectische periode zat.

Ik heb hem toen gevraagd waarom hij die taken voor mij had laten staan. Hoe [werknemer] toen reageerde heb ik als heel vervelend ervaren. Wij zaten aan hetzelfde blok, hij zat tegenover me met een wandscherm ertussen. Gebruikelijk praat ik met mijn collega’s over zo een scherm heen maar hij stond op en ging dicht naast me aan mijn bureau staan, ik zat nog op mijn stoel. Hij gaf geen duidelijk antwoord op mijn vraag en het gesprek verliep stroef. Uiteindelijk gaf hij aan dat hij de dossiers alsnog zou oppakken, terwijl hij dat zei had hij een dreigende blik op zijn gezicht. Zijn gehele houding heb ik als intimiderend ervaren, dit was overigens niet de eerste keer. Op dit soort momenten klap ik vaak dicht en heb ik het gesprek afgrond zonder op zijn houding in te gaan.

Na dit gesprek voelde ik me toch vrij emotioneel en ben ik naar [medewerker] (HR) gegaan. Ik heb haar verteld dat de maat bij mij vol was en ik me niet prettig voelde, ik heb toen ook gehuild. (…)”

Op 24 maart 2020 (ten onrechte is vermeld 2019) heeft [werknemer] gesproken met [teamleider 1] en [medewerker HRM] van HRM (hierna: [medewerker HRM] ). In het gespreksverslag daarvan staat vermeld:

“(..) Dit gesprek vindt plaats in het kader van de verbeterafspraken die zijn gemaakt met [werknemer] en het beeld dat daarover is ontstaan tijdens de vakantie van [teamleider 1] . Doel is o.a. hoor-en-wederhoor.

Nadat [teamleider 1] een formele waarschuwing stuurde in oktober vorig jaar, ging het de eerste tijd redelijk en nam de vervelende sfeer binnen Intake af. Tijdens de vakantie van [teamleider 1] in februari heeft HRM al op haar eerste vakantiedag meerdere signalen van mensen gekregen dat de sfeer weer verslechterd is. Je vertoont weer niet-collegiaal gedrag richting collega’s, maakt misplaatste opmerkingen en je zet je niet positief in voor het kwaliteit overleg voor procesverbetering binnen Intake.

[teamleider 1] heeft vorige week de tijd genomen om collega’s te spreken (…).

Uit deze gesprekken, en ook een collega MT-lid en HRM hebben waargenomen, komt naar voren dat directe collega’s opmerkingen van [werknemer] ervaren als steken onder water. Je klinkt/doet meestal wel vriendelijk maar je blik is dat niet. Dit maakt dat collega’s zich niet prettig en niet welkom bij jou voelen waardoor ze bijvoorbeeld een andere werkplek zijn gaan zoeken, om niet bij jou in de buurt te zitten.

Tijdens het gesprek hebben we de volgende voorbeelden genoemd.

Zo heb je bijvoorbeeld niet opgemerkt dat een collega, die druk was met haar verhuizing naar […] , zich niet gesteund heeft gevoeld. Juist in een drukke verhuisweek voor haar, werd er nog extra werk, een lastig medisch dossier, naar haar doorgeschoven terwijl jij hiervoor best de tijd had kunnen nemen. Medewerkers die extra werk op zich nemen of een stapje meer doen, worden door jou met de nek aangekeken. Ook voelen de meesten zich niet vrij om feedback aan je te geven. Je bent niet benaderbaar en mensen zijn bang dat wanneer ze je aanspreken, ze dan nog meer last van je krijgen.

Bij jouw stijl van communiceren hebben we lang stilgestaan. Deze wordt als onderhuids en ‘achter de rug om’ ervaren. Het is dan vooral de manier waarop je iets zegt. Mensen voelen meteen aan of dit gemeend is of niet. Je kan het vriendelijk bedoelen of zeggen maar mensen voelen haarfijn aan of het echt is of niet. We constateren dat je geen reflectie hebt op hoe iets overkomt dat je zegt tegen andere mensen en dat je niet doorhebt dat je een onderhuidse of indirecte boodschap zendt. (…)

Een ander voorbeeld is je optreden bij binnenkomst voor een overleg met de OR, waar [medewerker HRM] namens HRM bij zat. Je vroeg op een aanvallende manier aan haar hoe haar vakantie in Noord-Italië was geweest. De dag ervoor maakte je een misplaatste grap tegen de HRM-collega van [medewerker HRM] of ze al ziek was geworden. (…)

De reacties van jou, [werknemer] , op deze bevindingen en voorbeelden waren als volgt:

-Je hebt herhaaldelijk gezegd dat je het beste met iedereen voor hebt en dat je niks tegen je collega’s hebt en niks kwaads in de zin hebt.

-Dat je heel erg jezelf was en ook bent tijdens dit gesprek.

-Dat je het niet door hebt gehad dat collega’s aangeslagen waren door onderhuidse opmerkingen of misplaatste grappen, door jou gemaakt.

-Dat je dacht dat het juist heel goed ging want het was gezellig aan het blok, je hebt pingpong gespeeld met [collega 2] en gelachten met [collega 3] . Je had wel gemerkt dat [collega 2] schichtig binnenkwam en geen goedemorgen meer tegen jou zei.

-Je hebt gezegd dat jouw manager soms ook onaardig wordt gevonden door collega’s. Jij vindt je manager soms wel aardig.

-Je hebt [teamleider 1] bedankt voor de input.

-Je hebt voorgesteld om gecoacht te worden door [teamleider 1] op je communicatie. Je bent er in het verleden in een coachingstraject op gewezen dat je anders kan overkomen dan je bedoelt te zeggen. Je herkent je wel in jouw indirecte manier van communiceren en dat je een bepaald temperament hebt. Je weet dat het er soms rot uit kan komen en daar wil je graag aan werken.

-Je wilt graag in gesprek met je directe collega’s over wat is voorgevallen, wat je niet hebt gemerkt en wat het gevolg daarvan was bij je collega’s. Je wilt graag sorry zeggen. Je wilt het graag uitspreken naar je collega’s en hoopt dat ze er op terugkomen.

-Je vraagt je af wie opdracht heeft gehad om dit allemaal te observeren?

-Je vindt dat alles van de negatieve kant wordt bekeken en gezocht wordt naar alleen maar negatieve voorbeelden.

-Je vindt dat je manager geen vertrouwen in je heeft. Je vindt aandacht d.m.v. ‘goedemorgen’ belangrijk van je manager.

-Je hebt gezegd dat je je genegeerd hebt gevoeld door [teamleider 1] sinds ze terug was van vakantie en ze jou niet heeft gegroet op de trap.

[teamleider 1] sluit het gesprek af met de opmerking dat ze zich afvraagt of dit nog goed gaat komen omdat collega’s nu herhaaldelijk beelden geven van een niet collegiale werksfeer door toedoen van [werknemer] , die zelfs zodanig is dat collega’s herhaaldelijk naar hun manager en HRM zijn gegaan. Ook zien we signalen dat er twijfel is of dit nog goed kan komen met [werknemer] in het team.

Zowel [teamleider 1] als [medewerker HRM] ervaren in dit gesprek dat het onprettig is om met je te praten, je speelt soms op de man, legt situaties bij jezelf weg en wijst naar anderen of geeft omstandigheden de schuld. We sluiten het gesprek af met de afspraak dat we ons beraden op welke wijze we een vervolg geven aan hetgeen is besproken.”

In een emailbericht van 2 april 2020 heeft [werknemer] , in reactie op voornoemde brief, aan [medewerker HRM] geschreven:

“Ik weet dat ik niet perfect ben en dat ik qua communiceren het nodige kan bijleren. Ik heb een aantal initiatieven genomen waarmee ik verder uit de comfort zone probeer te komen maar ik blijf het vaak nog eng vinden dingen in een groep te zeggen. Ik probeer dan steeds te doen alsof ik op m’n gemak ben (of heel verzekerd ben) maar het is nog steeds onzekerheid. (…)”

In een brief van 8 april 2020 heeft Kifid [werknemer] een voorstel gedaan om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de brief is vermeld dat het voorstel gestand wordt gedaan tot en met 17 april 2020 en dat [werknemer] tot die tijd wordt vrijgesteld van werkzaamheden om na te denken en advies in te winnen.

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. Ook na 17 april 2020 is [werknemer] vrijgesteld van werkzaamheden. 2.17. Bij inleidend verzoekschrift heeft Kifid de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van disfunctioneren, dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel een combinatie van deze twee gronden onder toekenning van een transitievergoeding en met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft [werknemer] primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Kifid. Daarbij heeft hij door middel van een tegenverzoek verzocht om zijn wedertewerkstelling, op straffe van een aan Kifid op te leggen dwangsom. Subsidiair heeft hij verzocht om, bij toewijzing van het verzoek, rekening te houden met de opzegtermijn en Kifid te veroordelen om een transitievergoeding (eventueel met aanvullende vergoeding) en een billijke vergoeding van € 15.000,- te betalen. Primair en subsidiair vraagt hij om de veroordeling van Kifid in de proceskosten.

De kantonrechter heeft het verzoek van Kifid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en het instituut, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld. Daarbij heeft hij, uitvoerbaar bij voorraad en onder compensatie van de proceskosten, Kifid veroordeeld om [werknemer] ‘binnen vijf dagen na betekening van deze beschikking toe te laten tot zijn werkzaamheden met bijbehorende taken en bevoegdheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor elke dag dat Kifid met het voorgaande in gebreke is met een maximum van € 10.000,-’.

Op initiatief van Kifid heeft vervolgens mediation plaatsgevonden tussen enerzijds [werknemer] en [teamleider 1] en anderzijds [werknemer] en [de algemeen directeur] , de directeur van Kifid. De mediation heeft in beide gevallen niet tot een vergelijk geleid. [werknemer] heeft zijn werkzaamheden niet hervat, hoewel hij meermaals op die hervatting heeft aangedrongen. Na de betekening van voormelde beschikking heeft Kifid de maximale dwangsom aan [werknemer] voldaan.

Tegen de bestreden beschikking en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Kifid, onder aanvoering van zes gronden, op in hoger beroep. [werknemer] voert verweer en vraagt in incidenteel hoger beroep, en wat betreft de wedertewerkstelling ook in het incident, om een, in vergelijking met de eerste aanleg, vertienvoudiging van (a) de dwangsom op wedertewerkstelling én (b) de billijke vergoeding.

Hierna worden de gronden en de (relevante) stellingen en weren van partijen besproken.

OR-lidmaatschap

Als nieuw verweer heeft [werknemer] in hoger beroep aangevoerd dat er op grond van art. 7:670 lid 4 BW een opzegverbod geldt in verband met zijn lidmaatschap van de OR. Volgens [werknemer] houdt de wens van Kifid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen verband met de inventarisatie van de (al dan niet veilige) werksfeer binnen S&I die hij en een collega in februari 2020 ten behoeve van de OR hebben gedaan. De houding van Kifid jegens hem na de vakantie van [teamleider 1] in februari/maart 2020 moet hiermee wel verband houden. Aanvankelijk liet [teamleider 1] hem weten dat sprake was van een verbetering maar na die vakantie negeerde zij hem. Een andere verklaring voor die wijziging in de houding van [teamleider 1] is er niet, aldus steeds [werknemer] .

Kifid bestrijdt het bestaan van een oorzakelijk verband met het OR-lidmaatschap, reeds omdat de klachten over het functioneren van [werknemer] en het ingezette traject van zes maanden al dateren van vóór diens OR-lidmaatschap per 1 januari 2020.

Het hof oordeelt dat [werknemer] onvoldoende concreet heeft gemaakt dat zijn OR-lidmaatschap iets van doen heeft met de wens van Kifid om tot een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst te komen. De kritiek op het functioneren van [werknemer] en de pogingen om tot een verbetering daarvan te komen dateren van vóór het OR-lidmaatschap en hebben niets van doen met dat lidmaatschap. Het betoog van [werknemer] is gebaseerd op veronderstellingen. De uitzondering vermeld in art. 6:671b lid 6 sub a BW is dus van toepassing.

Disfunctioneren: d-grond

Door middel van grond 1 komt Kifid op tegen het oordeel van de kantonrechter over het (dis)functioneren van [werknemer] . Voorop staat daarbij dat het gestelde disfunctioneren niet ziet op inhoudelijk functioneren maar op eigenschappen of gedragskenmerken van [werknemer] , in het bijzonder op zijn wijze van communiceren. Dat is niet pas sedert 3 oktober 2019 een verbeterpunt (rov. 2.7): in alle beoordelingen sedert 2009 is aandacht gevraagd voor de wijze van communiceren door [werknemer] . Een verbetering is niet bereikt. Het ontbreekt [werknemer] aan zelfreflectie en leervermogen, aldus Kifid.

De discussie tussen partijen in verband met het gestelde disfunctioneren heeft onder meer betrekking op de vraag of [werknemer] in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is.

Het klopt dat de communicatie van [werknemer] al eerder onderwerp van gesprek is geweest bij beoordelingsgesprekken en ook dat [werknemer] in 2013 al eens een coachingstraject heeft gevolgd, waarbij hij overigens aantekent dat dit was in het kader van aan het hele team aangeboden coaching. Desondanks heeft [werknemer] vanaf 2009 steeds ‘goed’ als beoordeling gekregen. Pas op 3 oktober 2019, bevestigd in de brief van 4 oktober 2019, is aan [werknemer] concreet en aan de hand van voorbeelden duidelijk gemaakt dat hij zijn gedrag op ‘zeer korte termijn’ ‘drastisch’ dient aan te passen, dat hij daartoe tot eind maart 2020 de tijd krijgt en dat, bij gebreke van de gewenste gedragsveranderingen, zijn toekomst bij Kifid op het spel staat. Of aan [werknemer] een adequate mogelijkheid tot verbetering is geboden moet dus bezien worden vanaf de startdatum 3 oktober 2019.

Ook Kifid neemt dit moment tot uitgangspunt waar zij stelt dat het gesprek van 3 oktober 2019 de start van een verbetertraject van zes maanden markeert. Volgens Kifid is het verbetertraject adequaat geweest. Zij wijst er op dat [teamleider 1] ruime feedback en coaching heeft gegeven zonder dat dit heeft geholpen.In de brief van 4 oktober 2019 zijn voorbeelden genoemd van incidenten waarbij de wijze van communicatie door [werknemer] als negatief is ervaren. Wat er concreet van [werknemer] wordt verwacht om tot een verbetering te komen en welke instrumenten daarbij worden ingezet is niet inzichtelijk gemaakt. Er is wel vermeld welk gedrag [werknemer] moet vertonen en welk gedrag juist niet maar het wordt verder aan [werknemer] overgelaten om een gedragsverandering te laten zien en om ‘dit’ te evalueren met [teamleider 1] . Op 9 december 2019, toen van de periode van zes maanden al twee maanden waren verstreken, is dit, in het kader van de beoordeling over 2019, nogmaals met hem besproken en vervolgens in een verslag van 23 december 2019 opgenomen (rov. 2.9). Uit het verslag blijkt dat Kifid [werknemer] heeft laten weten dat hij zijn houding en gedrag moet verbeteren en in gesprekken met [teamleider 1] (die [werknemer] , rekening houdend met de agenda van [teamleider 1] , tijdig moet inplannen) voorbeelden moet geven ‘van het gedrag dat we van jou verlangen’. [werknemer] had daarbij bovendien de passage in voormeld verslag met als strekking dat [werknemer] gewenst gedrag vertoont en zich nu wel vriendelijk en respectvol opstelt naar collega’s alsmede de mededeling in het coachingsformulier van 22 januari 2020 (rov. 2.10) dat [teamleider 1] de afgelopen tijd niet heeft opgemerkt dat er conflicten spelen met collega’s of dat de sfeer niet goed is, naar de mening van Kifid niet positief mogen opvatten. [teamleider 1] had hiermee willen zeggen dat het gedrag ‘technisch’(waaronder het hof begrijpt: niet echt gemeend) was. Van 18 februari tot en met 12 maart 2020 is [teamleider 1] vervolgens op vakantie geweest om meteen daarna in beslag te worden genomen door coronaperikelen (en dus niet door coaching van [werknemer] ) (rov. 2.11), waarna op 24 maart 2020 (rov. 2.13) meteen een exitgesprek heeft plaatsgevonden.

Uit voormelde gang van zaken volgt dat [werknemer] geen verbetertraject heeft gehad met concrete aan hem te stellen eisen en concrete meetmomenten zoals [werknemer] dat wel had mogen verwachten. Juist gelet op de door Kifid aangeduide karakterstructuur van [werknemer] zijn hem onvoldoende duidelijke kaders voor verbetering aangeboden en zijn het initiatief voor die verbetering en het toezicht daarop geheel bij [werknemer] gelegd. Daarbij heeft hij bovendien onduidelijke signalen ontvangen over de voortgang die gedurende het traject werd geboekt. Hij werd daarbij uitsluitend begeleid door zijn leidinggevende die hem midden in het traject ook nog een negatieve beoordeling voor zijn functioneren in 2019 gaf. Er is daarbij niet in de gaten gehouden of de gewenste ontwikkeling op het gebied van communicatie, houding en gedrag zich vanzelf zou voordoen of dat [werknemer] daarbij professionele begeleiding nodig had. Ten slotte was de met de begeleiding belaste leidinggevende in de periode die Kifid achteraf doorslaggevend heeft geacht voor de verdere toekomst van [werknemer] bij het instituut, niet aanwezig maar werd [werknemer] wel op die periode afgerekend.

Het voorgaande wordt niet anders door de stelling van Kifid in het beroepschrift onder 73 dat van [werknemer] had mogen worden verwacht dat hij zelf in staat was een verbeterplan met concrete doelen op te stellen. Als dat op het functieniveau van [werknemer] al van hem verwacht had mogen worden, blijkt, zoals [werknemer] terecht heeft aangevoerd, in ieder geval nergens uit dat dat ook van hem gevraagd is en dat Kifid daar input voor heeft gegeven.

Door geen adequaat traject aan te bieden voor verbetering van het functioneren van [werknemer] is niet voldaan aan de eisten van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW zodat, anders dan Kifid in de eerste aangevoerde grond heeft betoogd, de arbeidsovereenkomst niet op die grond kan worden ontbonden of, in hoger beroep, beëindigd.

Verstoorde verhoudingen: g-grond.

De tweede grond richt zich tegen het achterwege blijven van ontbinding op de g-grond. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de omstandigheden die Kifid in eerste aanleg ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op de d-grond zeer nauw samenhangen met de omstandigheden die in de visie van Kifid een verstoorde arbeidsverhouding opleveren. Het zijn immers dezelfde door Kifid beschreven eigenschappen en gedragskenmerken van [werknemer] die hem in conflict brachten met anderen. Op basis van de in eerste aanleg gestelde feiten kon de kantonrechter dus niet komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. Het hof onderschrijft in dit opzicht het oordeel van de kantonrechter.

In het beroepschrift heeft Kifid naar voren gebracht dat zich sedert de uitspraak van de kantonrechter nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die, bij een ex nunc toetsing door het hof, alsnog moeten leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. In dat verband wijst Kifid op de mislukte mediation waardoor het niet tot werkhervatting is gekomen (rov. 2.20). Zonder een geslaagde mediation acht Kifid werkhervatting niet verantwoord, waarbij het instituut zich op het standpunt stelt mediation aan te merken als (een vorm van) werkhervatting. Op de afdeling S&I bestond een precair evenwicht, ook al omdat op die afdeling een teamcoachingstraject gaande was dat op zichzelf losstond van de problemen met [werknemer] op de afdeling Intake, maar dat, gelet op de knelpunten met [werknemer] , wel onder druk zou kunnen komen te staan. [werknemer] is volgens Kifid te veel blijven hangen in negatieve gedachten, inclusief het maken van verwijten aan Kifid (bijvoorbeeld door na de uitspraak in eerste aanleg schriftelijk aan te geven dat Kifid heeft gefaald als werkgever). Er is door middel van meerdere gesprekken in de mediation serieus geprobeerd om tot een oplossing te komen. Na de mediaton drong [werknemer] aan op zijn tewerkstelling zonder dat hij daarbij oog had voor de precaire verhoudingen binnen Kifid in het algemeen en de afdeling S&I in het bijzonder. Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsverhouding duurzaam en ernstig is verstoord en dat ontbinding gerechtvaardigd is, aldus steeds Kifid.

[werknemer] brengt daar tegen in dat hij door Kifid ten onrechte wordt weggezet als veeleisend, agressief en onprettig. Dat is enkel de perceptie van zijn (nieuwe) leidinggevende [teamleider 1] en een enkele collega. Hij kan het over het algemeen goed vinden met zijn collega’s en heeft in deze kwestie veel steunbetuigingen ontvangen, hetgeen hem sterkt in de gedachte dat hij wil terugkeren naar zijn werk en ‘gaat voor behoud van zijn baan’, ook al heeft hij langdurig niet meer bij Kifid gewerkt. Over veel van de door Kifid aangehaalde voorvallen heeft [werknemer] een andere perceptie. De verhoudingen met collega [teamleider 1] en collega [collega 2] kunnen hersteld worden maar daartoe krijgt [werknemer] niet de kans. Volgens hem heeft Kifid na de beschikking van de kantonrechter niets ondernomen om tot herstel van de verhoudingen te komen. Hij is niet toegelaten tot zijn werk en daardoor uitgerangeerd zonder een kans te hebben gekregen. De mediation was in de beleving van [werknemer] niet gericht op het herstel van de verhoudingen.

Het hof toetst aan de hand van de in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden (ex nunc) en houdt dus rekening met wat zich na de beschikking van de kantonrechter heeft voorgedaan. Daarbij valt op dat Kifid [werknemer] , ondanks de veroordeling daartoe, niet in staat heeft gesteld zijn werk te hervatten. In plaats daarvan heeft Kifid de maximaal te verbeuren dwangsommen betaald. Anders dan Kifid heeft betoogd kan het deelnemen aan mediation niet worden aangemerkt als het toelaten van [werknemer] tot zijn werkzaamheden. Uit de door de kantonrechter in het dictum gehanteerde bewoordingen (“veroordeelt Kifid om [werknemer] binnen vijf dagen na betekening van deze beschikking toe te laten tot zijn werkzaamheden met bijbehorende taken en bevoegdheden”) volgt onmiskenbaar dat [werknemer] diende te worden toegelaten tot de voor hem gebruikelijke werkzaamheden. Dat doet er niet aan af dat het wijs kan zijn om mediation in te zetten als middel om de verhoudingen tussen partijen te herstellen maar, gelet op de beschikking van de kantonrechter, had dat moeten geschieden naast de hervatting van de werkzaamheden, eventueel onder het alsnog aanbieden van een adequate mogelijkheid tot verbetering. [werknemer] heeft dan ook terecht aangedrongen op werkhervatting, ook na het mislukken van de mediation (waarbij niet ter zake doet waarom de mediation is mislukt).

Met inachtneming van het voorgaande stelt het hof vast dat na de beschikking van de kantonrechter de volgende situatie is ontstaan:

- [werknemer] heeft al sinds omstreeks 8 april 2020 niet meer voor Kifid gewerkt;

-Ondanks de daartoe strekkende veroordeling en zijn daartoe strekkende verzoeken heeft [werknemer] zijn werk (al dan niet in combinatie met een afdoende verbetertraject) niet hervat;

-Mediation is mislukt ondanks de betrokkenheid van zowel de leidinggevende van [werknemer] als de directeur van Kifid;

-Ter zitting in hoger beroep heeft de directeur van Kifid aangegeven dat de voltallige directie van Kifid een conflict met [werknemer] ervaart en voorts dat Kifid inmiddels een ontwikkeling heeft doorgemaakt die tot gevolg heeft dat er geen plek meer is voor [werknemer] .

-Directe collega’s van [werknemer] , [collega 2] en [collega 3] van het (kleine) team Intake, hebben verklaringen afgelegd waarin zij hun moeizame relatie met [werknemer] hebben beschreven.

Onduidelijk is gebleven welke concrete mogelijkheden er onder die omstandigheden nog zijn voor een zinvolle hervatting van zijn werkzaamheden door [werknemer] . [werknemer] heeft weliswaar aangegeven mogelijkheden te zien tot een herstel van de relatie met de betrokkenen maar gelet op de mislukte mediation met [teamleider 1] , de verklaring van de directe collega [collega 2] (2.12) en de in hoger beroep nader overgelegde verklaringen van [collega 2] en [collega 3] , is het hof er niet van overtuigd dat die mogelijkheden er daadwerkelijk zijn. Bovendien is ook de mediation met de directeur mislukt. Dat betekent dat er een patstelling bestaan waarbij [werknemer] terug wil keren naar zijn werk en Kifid daarvoor geen enkele ruimte ziet. Het hof is van oordeel dat deze situatie gelet op de omstandigheden van dit geval duidt op een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Kifid in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Onmiskenbaar volgt uit de weergave van de feitelijke situatie tussen partijen onder 3.16. dat (ook) aan Kifid verwijten zijn te maken van de verstoring van de arbeidsrelatie. Zo rekent het hof het instituut in ieder geval zwaar aan dat het [werknemer] zijn werkzaamheden niet heeft doen hervatten. Maar dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring van de arbeidsrelatie een verwijt kan worden gemaakt staat op zichzelf niet aan ontbinding (beëindiging) op de g-grond in de weg.

Daarbij heeft het hof nog onder ogen gezien of herplaatsing van [werknemer] binnen Kifid in de rede ligt. Dat is niet het geval. Kifid heeft onbetwist betoogd dat er maximaal 70 tot 75 werknemers bij Kifid werkzaam zijn, waarvan het merendeel (ongeveer 45) juridische werkzaamheden op academisch niveau verricht. Die functies zijn in ieder geval niet geschikt voor [werknemer] . De verstoring van de arbeidsverhouding is er in ieder geval met twee leden van het vierkoppige managementteam en volgens de directeur van Kifid zelfs met het gehele team. In een relatief kleine organisatie waar partijen elkaar steeds tegenkomen, ligt tegen de achtergrond van deze verstoorde verhoudingen herplaatsing al om die reden niet in de rede. Daaraan doet niet af dat [werknemer] , zoals hij heeft betoogd, met een aantal collega’s nog steeds een goed contact heeft en van hen ook steunbetuigingen heeft ontvangen.

Op grond van het voorgaande slagen de door Kifid als tweede en vierde aangevoerde gronden en heeft het bij de derde aangevoerde grond geen belang meer. Alles overwegende zal het hof de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2021 beëindigen. Daaruit volgt tevens dat het (herhaalde) verzoek van [werknemer] tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen. Gelet op de omstandigheden van het geval betekent dit echter niet dat de kantonrechter ex tunc ten onrechte de werkhervatting heeft uitgesproken. De bestreden beschikking zal daarom in zoverre worden bekrachtigd. Daarbij tekent het hof aan dat de in die beschikking uitgesproken veroordeling [werknemer] toe te laten tot het werk feitelijk is uitgewerkt: de maximale dwangsom is inmiddels verbeurd (en betaald) en gelet op de aanstaande beëindiging van het dienstverband heeft [werknemer] geen te respecteren belang meer bij werkhervatting.

Transitievergoeding

Het verzoek van [werknemer] tot betaling van de hem toekomende transitievergoeding zal worden toegewezen. Deze vergoeding bedraagt, rekening houdend met de aanvangsdatum van 1 januari 2009, de einddatum van 31 mei 2021 en een maandinkomen van in totaal € 3.370,55, € 13.950,34.

Ernstige verwijtbaarheid en billijke vergoeding

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (Wwz) blijkt dat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op grond waarvan de werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding (naast de transitievergoeding) een hoge drempel geldt. Daarvoor is alleen aanleiding in uitzonderlijke gevallen waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werkgever als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Het betreft hier een zaak waarin de werknemer onvoldoende gelegenheid heeft gekregen zijn functioneren te verbeteren. Niet voordat Kifid het ontbindingsverzoek in eerste aanleg heeft ingediend en evenmin na afwijzing van dat verzoek onder meer omdat [werknemer] onvoldoende gelegenheid had gekregen om zijn functioneren te verbeteren. Uitzonderlijk is bovendien dat de werkgever in deze zaak de veroordeling tot wedertewerkstelling naast zich neer heeft gelegd en in plaats van aan het bevel te voldoen de maximale dwangsom heeft voldaan.

Zodanig gedrag is naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar. Een billijke vergoeding is op zijn plaats.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Service Now) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de vergoeding, waaronder:- hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de ontbinding niet zou hebben plaatsgevonden;

- de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken;

- de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever;

- of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;

- de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven;

- de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers er voor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI|:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5).

Aan zijn verzoek om een billijke vergoeding van € 150.000,- heeft [werknemer] het volgende ten grondslag gelegd:

- [werknemer] werkt inmiddels meer dan 12 jaar voor Kifid en het is, rekening houdende met de goede en kwade kansen, realistisch om er van uit te gaan dat zijn arbeidsovereenkomst zonder aansturing op een arbeidsconflict en mét adequaat verbetertraject nog ten minste vijf jaar had voortgeduurd. De inkomensschade zou in dat geval € 138.093,17 zijn, te weten (€ 190.305,17 loonschade + € 1.386,- pensioenschade =) € 191.691,17 – (24 maanden WW=) € 53.598,-. De transitievergoeding is onvoldoende om dit verschil te dekken.

- [werknemer] is 47 jaar en zijn leeftijd bemoeilijkt het vinden van een baan. Hij heeft sinds april 2020 feitelijk niet meer gewerkt en door toedoen van Kifid heeft hij zijn verbinding met zijn werkgever verloren. Verder wordt zijn situatie op de arbeidsmarkt bemoeilijkt door de coronacrisis. [werknemer] gaat er van uit dat hij langdurig werkeloos zal zijn.

- [werknemer] heeft ‘tot op heden’ (het hof neemt aan tot 8 december 2020, de datum waarop het verweerschrift van [werknemer] in hoger beroep ter griffie is ingekomen) € 25.000,- aan advocaatkosten moeten voldoen en deze zijn door de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slechts gedeeltelijk vergoed.Het hof begrijpt verder dat [werknemer] aan zijn verzoek mede ten grondslag legt dat Kifid heeft nagelaten na de afwijzing van het ontbindingsverzoek de verhoudingen te herstellen. In plaats daarvan heeft Kifid voorwaarden gesteld aan de toelating van [werknemer] tot zijn werk (toelatingseisen). Hij is niet toegelaten en Kifid is ten onrechte blijven volhouden dat deelnemen aan mediation werkhervatting is. Kifid heeft hem niet laten deelnemen aan het coachingstraject binnen S&I en heeft hem stelselmatig weggehouden bij collega’s. Daarmee heeft Kifid hem buitengesloten en de weg naar een fatsoenlijke normalisering van de verhoudingen gefrustreerd (verweerschrift in hoger beroep punten 4.8. en 4.9.) en dat moet Kifid zwaar worden aangerekend.

Kifid bestrijdt deze uitgangspunten. Volgens Kifid voldoet [werknemer] niet aan zijn stelplicht, zou een verbetertraject niet langer dan zes maanden hebben geduurd en zou het daarna alsnog tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn gekomen. Verder kan ook aan [werknemer] zelf een verwijt worden gemaakt en is er geen enkele reden om te veronderstellen dat [werknemer] geen goede kansen zou hebben op de arbeidsmarkt. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat hij voor de afloop van zijn recht op WW geen passende functie elders zal vinden. Kifid voert verder aan dat juist [werknemer] geen oog heeft gehad voor de precaire verhoudingen binnen het instituut en wijst er op dat [werknemer] na de beschikking van de kantonrechter geen pogingen heeft gedaan om tot een daadwerkelijke werkhervatting te komen. Zo heeft hij geen kort geding aanhangig gemaakt om tot werkhervatting te komen maar wel dwangsommen geïncasseerd (nadere memorie van Kifid punten 72 en 73).

Het hof neemt tot uitgangspunt dat [werknemer] , bij een weging van de goede en kwade kansen, na het einde van de arbeidsovereenkomst nog twee jaar bij Kifid zou hebben gewerkt. Daarbij wordt meegewogen dat de verstandhouding tussen partijen onder druk stond en dat het nog maar de vraag was of een adequaat verbetertraject tot een langdurige voortzetting van het dienstverband zou hebben geleid. Het hof weegt mee dat [werknemer] nog geen nieuwe baan heeft gevonden maar ziet verder geen aanleiding om te veronderstellen dat [werknemer] langer dan twee jaar werkeloos zal zijn. Zijn leeftijd zou geen contra-indicatie hoeven te zijn en [werknemer] kan bogen op werkervaring. [werknemer] heeft zich bovendien al kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt nu hij meer dan een jaar zijn salaris heeft ontvangen zonder arbeid te verrichten.

De cijfermatige onderbouwing die [werknemer] heeft gegeven is niet door Kifid betwist. Weliswaar stelt zij dat [werknemer] in het geheel niets heeft onderbouwd maar dat is onjuist. Het hof gaat daarom uit van een inkomensschade van 2/5 keer € 191.691,17 is € 76.676,47. Volgens opgave van [werknemer] dekt de WW daarvan € 53.598,-, zodat resteert € 23.078,47.

Verder stelt [werknemer] onbetwist dat hij € 25.000,- aan advocaatkosten heeft gemaakt. Hoewel het hof aannemelijk acht dat [werknemer] meer advocaatkosten heeft gemaakt dan hij vergoed heeft gekregen/verkrijgt op basis van het liquidatietarief, is dat enkele feit onvoldoende om de in de artikelen 237-240 Rv gegeven, in beginsel exclusieve en limitatieve regeling voor de vergoeding van proceskosten opzij te zetten. Een vordering tot vergoeding van alle proceskosten is immers in beginsel alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven (zie HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600). Daarvan is in de onderhavige situatie geen sprake. Dat neemt niet weg dat het hof aanleiding ziet met de door [werknemer] geleden schade (advocaatkosten) rekening te houden. Het neemt daarbij tot uitgangspunt dat aannemelijk is dat [werknemer] ook al advocaatkosten heeft moeten maken voordat het tot deze procedure is gekomen.

Verder laat het hof meewegen het (ernstige) verwijt dat aan Kifid kan worden gemaakt van het einde van het dienstverband en de stress/onrust die dat bij [werknemer] heeft veroorzaakt alsmede de afschrikwekkende werking die van een billijke vergoeding dient uit te gaan. Zelfs in dit hoger beroep miskent Kifid nog dat [werknemer] op basis van de executoriale titel opgenomen in de beschikking in eerste aanleg te werk gesteld had moeten worden en dat een (extra?) kort geding om tewerkstelling af te dwingen daartoe geenszins nodig was.

Dit alles in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat, naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding van € 30.000, bruto passend en geboden is.

Slotsom en proceskosten in de hoofdzaak

Wat partijen verder nog hebben gesteld behoeft geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

Gelet op al het vorenstaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijs, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden.

Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en verder een datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst met [werknemer] eindigt. De verzoeken van [werknemer] die strekken tot een correcte afwikkeling van het dienstverband met hem zullen als onbestreden worden toegewezen. Het hof ziet geen reden daaraan een dwangsom te verbinden nu er geen aanleiding is voor de veronderstelling dat Kifid het dienstverband niet correct zal afwikkelen. Nu in hoger beroep een billijke vergoeding wordt toegekend in verband met ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Kifid beschouwt het hof Kifid in het principaal appel als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het instituut zal daarom worden veroordeeld in de aan de zijde van [werknemer] gevallen proceskosten in het principaal hoger beroep. In de omstandigheid dat partijen in het incidenteel hoger beroep ieder op punten in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van het incidenteel hoger beroep te compenseren.

Slotsom en proceskosten in het incident

Aangezien vandaag uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak, komt het op art. 223 Rv. gegronde incident niet voor toewijzing in aanmerking. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen met veroordeling van [werknemer] in de kosten die tot heden worden begroot op nihil.

Beslissing

Het hof:

in de hoofdzaak

in het incident

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, M.J. van der Ven en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.