9.3.2 Toestemming bestuur MKB-schuldenaar

487. Art. 383 lid 2 Fw bepaalt dat een herstructureringsdeskundige die niet op verzoek van de schuldenaar is aangewezen slechts met instemming van de schuldenaar een homologatieverzoek kan indienen, wanneer het akkoord ziet op een mkb-onderneming en niet alle klassen instemden met het voorgestelde akkoord. Net zoals bij het instemmingsrecht ten aanzien van het in stemming brengen van een akkoord door de herstructureringsdeskundige, sluit de wetgever ook hier aan bij de ruime Europese mkb-definitie.1 In het overgrote gedeelte van de WHOA-zaken zal het bestuur van de onderneming dus moeten instemmen met een homologatieverzoek dat feitelijk een verzoek tot een cross class cram down inhoudt. Deze regel is, is net zoals het in nr. 228 besproken instemmingsvereiste – afkomstig uit de Herstructureringsrichtlijn.2 De aldaar geformuleerde bezwaren gelden ook hier. Het instemmingsvereiste geeft het bestuur (en de aandeelhouders die druk uitoefenen op het bestuur) een hold out-positie. Om dit bezwaar enigszins te ondervangen, heeft de wetgever bepaald dat aandeelhouders niet zonder goede gronden de instemming mogen weigeren.3 Bij Nota van Wijziging is geëxpliciteerd dat wanneer de rechter van oordeel is dat het bestuur geen goede reden heeft het akkoord tegen te houden, hij kan bepalen dat zijn beslissing dezelfde kracht heeft als de instemming van het bestuur.4