Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/III.4.4.3:III.4.4.3 Feitelijk leidinggeven

Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/III.4.4.3

III.4.4.3 Feitelijk leidinggeven

Documentgegevens:

mr. T.R. Bleeker LLM, datum 01-11-2021

Datum: 01-11-2021
Auteur: mr. T.R. Bleeker LLM
JCDI: JCDI:ADS460468:1
Vakgebied(en): Bestuursrecht algemeen (V)

Een andere overtreder1 van de deelnemerscategorie, is de feitelijk leidinggever, waartoe ik ook de opdrachtgever reken.2 Artikel 5:1 lid 3 Awb verklaart artikel 51 lid 2 Sr namelijk van overeenkomstige toepassing.3 Daardoor is het mogelijk om, als de rechtspersoon kan worden aangemerkt als overtreder, degene die aan de verboden gedraging leiding heeft gegeven ook te sanctioneren. Deze deelnemingsvorm is een vervolg op (en dus ook afhankelijk van) het overtrederschap van de rechtspersoon.4 De feitelijk leidinggever hoeft niet zelf normadressaat te zijn (maar het mag wel), zolang de rechtspersoon dat maar is.5

Het accessoire karakter van feitelijk leidinggeven wil niet zeggen dat het gaat om ‘secundaire’ aansprakelijkheid.6 De verboden gedraging van de rechtspersoon wordt niet toegerekend aan de leidinggevende, maar het betreft een zelfstandig verwijt: namelijk het opzettelijk (direct of indirect) feitelijk leidinggeven aan een verboden gedraging. Er is geen hiërarchie in overtrederschap tussen de rechtspersoon en de feitelijk leidinggever, en aan de leidinggever kan ook een sanctie opgelegd worden als de rechtspersoon niet wordt gesanctioneerd.

Sinds het standaardarrest van de Hoge Raad over feitelijk leidinggeven worden er twee gevalstypen onderscheiden.7 In de eerste plaats is er sprake van feitelijk leidinggeven als de betrokkene actief en effectief heeft gestuurd op de verboden gedraging. In de tweede plaats kan van feitelijk leidinggeven sprake zijn, wanneer de aangesprokene op een meer indirecte of subtiele wijze betrokken is geweest bij de overtreding. Uit de welbekende Slavenburg II-beschikking volgt dat er reeds sprake is van feitelijk leidinggeven indien de betrokkene bevoegd en redelijkerwijs gehouden is om maatregelen te nemen om te voorkomen dat de verboden gedraging zich voordoet, deze maatregel echter niet neemt, en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen.8 Dit is de ondergrens van feitelijk leidinggeven. Voor beide varianten is (ten minste) voorwaardelijk opzet op de verboden gedraging vereist. Daarnaast moet de rechtspersoon in beide varianten een overtreding begaan (accessoriteitsvereiste). Kortheidshalve verwijs ik opnieuw naar het strafrechtelijke hoofdstuk voor de uitwerking en toelichting van het juridisch kader van feitelijk leidinggeven.9

Het bevoegdheids-criterium uit de Slavenburg-toets voor feitelijk leidinggeven lijkt veel op de vereiste beschikkingsmacht van functioneel plegen. Bij dit criterium draait het ook om de feitelijke invloed op de verboden gedraging; dat de aangesprokene formeel een leidinggevende rol heeft binnen de rechtspersoon is niet voldoende10 en ook niet noodzakelijk.11 Sommige auteurs menen dat naast de feitelijke invloed op de verboden gedraging, ook enige zeggenschap nodig is over de rechtspersoon: de aangesprokene moet (feitelijk) ‘boven het niveau van simpele arbeider’ uitkomen.12

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

In het strafrecht bestaat er discussie over het antwoord op de vraag of de feitelijk leidinggever – net als de aansprakelijkheidsfiguren genoemd in artikel 47 Sr – kan worden aangemerkt als dader; als een bijzondere deelnemingsvorm die qua strafmaximum aan dader gelijk gesteld wordt; of als nog iets anders. Ik ga in dit proefschrift uit van het eerste, voor toelichting van deze taxonomische keuze zie par. II.5.4.2. Ook in het bestuursrecht heeft een feitelijk leidinggever mijns inziens te gelden als een overtreder, waarover meer in Bleeker 2019a, par. 2.2.4 en 2.4.1. Zie voor een overzicht van de verschillende standpunten hieromtrent Hornman 2016a, p. 62 en De Hullu 2018, p. 438-439, 505-507. Over de bewegingen binnen het strafrechtelijke dadersbegrip: De Hullu 2018, p. 522-525.

Opdrachtgeven is een verdergaande, specifieke variant van feitelijk leidinggeven, zie De Hullu 2018, p. 508-509, 515. Ik zal hier alleen de minder vergaande variant – feitelijk leidinggeven – bespreken.

De wetgever heeft ook bij feitelijk leidinggeven beoogd om aan te sluiten bij het strafrecht. Naast de expliciete verwijzing naar art. 51 Sr, verwijst de wetgever in de Memorie van Toelichting ook naar strafrechtelijke jurisprudentie voor feitelijk leidinggeven.

Michiels, Blomberg & Jurgens 2016, p. 168. Het accessoire karakter volgt ook uit de formulering van art. 51 lid 2 Sr.

Meestal zal het overtrederschap van de rechtspersoon worden gebaseerd op functioneel plegen, en dan moet deze dus zelf worden geadresseerd door de geschonden norm. Echter is het ook mogelijk om feitelijk leiding te geven aan een rechtspersoon die heeft deelgenomen aan een overtreding. In dat geval hoeft ook de rechtspersoon niet zelf normadressaat te zijn.

Dit licht ik nader toe in par. II.5.4.2. Zie verder Hornman & Bleeker 2019, par. 5; en Hornman 2016a, hoofdstuk. II par. 4.2. Cf. De Valk & Bröring 2011; De Valk 2009, p. 539-551; Assink e.a. 2011, p. 66 en 71.

HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375, m.nt. Wolswijk (Overzichtsarrest feitelijk leidinggeven), r.o. 3.5.1. Zie hierover Hornman 2016b, p. 128-139.

HR 16 december 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AC9607, NJ 1987/321 en 322, m.nt.’t Hart (Slavenburg II).

Par. II.5.2. Zie voorts Hornman & Bleeker 2019, par. 5; De Hullu 2018, p. 505-515; Hornman 2016a, hoofdstuk II par. 4.

10.

HR 24 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1508 en HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9783, NJ 2010/21.

11.

De Hullu schrijft dat iemand die formeel geen enkele zeggenschap binnen een rechtspersoon heeft, toch feitelijk leiding kan geven aan een strafbaar feit dat door die rechtspersoon begaan is. De Hullu 2018, p. 510. Ook een persoon van buiten de organisatie kan feitelijk leidinggeven. HR 16 juni 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC7243, NJ 1981/586 (Papa Blanca).

12.

‘Het gaat er om dat de leidinggever het – al dan niet met anderen – in de organisatie, of een deel van de organisatie of ten aanzien van een bepaalde activiteit van de organisatie voor het zeggen had of in ieder geval zwaarwegende invloed had.’ Machielse, in: Wetboek van Strafrecht, art. 51 Sr, aant. 8.3.